《招標投標法》與《政府采購法》法律沖突成因及表現初探

●馬海濤 王東偉

法律沖突作為一種社會現象，具有一定的普遍性。從某種意義上講，世界法制發展史就是一部消弭和平復法律沖突，推動立法走向法制統一、法制和諧的歷史。法律沖突是國際私法學中一個基礎和核心的概念。目前，我國法律沖突是國家立法主體多元化和法律體系部門化的必然結果。國內法律沖突，特指法律適用過程中產生的法律間的抵觸問題。本文所涉及的法律沖突，單指《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）與《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）之間的橫向沖突。

一、《招標投標法》與《政府采購法》法律沖突成因探析

（一）部門利益驅動

《招標投標法》與《政府采購法》同為第九屆全國人大常委會審議通過的法律，但前者是由第十一次會議審議通過的，而后者是由第二十八次會議審議通過的。1994年6月，《招標投標法》進入后期審議工作，《政府采購法》也被正式列入立法規劃，并成立了起草領導小組。但是，如此多的部門參與起草，為何無法實現群策群力、統籌兼顧呢？其原因就在于參與法律起草的各部門都有自己獨立的主管權限，一部法律由哪個機構“主管”起草，基本上意味著這個機構在該法的實施中扮演著主管機構的角色，這種角色是與該部門有關利益特別是經濟利益相掛鉤的。

追求經濟利益是導致法律沖突的內在原因，部門利益實際上是經濟利益的外包裝。政府及其部門由于受利益驅動，或故意模糊本來清楚的界限，或無視已有的職權劃分，人為地制造沖突，并希冀通過沖突謀取利益，甚至通過制造沖突來改變現狀，以謀取更大的制度化利益。

《政府采購法》第二條規定了政府采購的三大對象：貨物、工程、服務，而該法第四條同時指出政府采購工程進行招投標適用《招標投標法》，這實際上將工程類項目集中采購排除在外，這顯然是立法過程中有關職能部門進行激烈“博弈”的結果。但該“博弈”并沒有真正展開，事實上往往還只是行政利益集團的一個閉門造車的利益再分配過程，所以通過立法爭奪管理權的事實才會屢見不鮮。

（二）立法技術瑕疵

法律作為一種基本社會規范，不可能也不應該對有關一切事物都作出詳盡無遺的規定。因為客觀事物是無限的、多態的，而法律規范是有限的、定型的。

上世紀九十年代末，政府采購思想尚未萌芽，公共采購思想主流是具有一定競爭性的“招投標”，加之《招標投標法》的起草更多的是照搬和套用《世界銀行貸款指南》中的相關做法。因此，《招標投標法》本身立法框架受到極大的局限，其內容更多是關于招投標程序的規定和說明，而未能立于“公共采購”角度完善招投標制度。

（三）政府采購法制化方式

嚴格來講，我國政府采購法制化走的是一條地方立法先行的路子。據國家法規數據庫顯示，僅僅自1998年5月天津市政府批準當地財政局擬定 《天津市實行政府采購制度暫行辦法》到2002年6月《政府采購法》頒布期間，全國就有24個省級行政單位和11個較大的市級行政單位相繼出臺了地方性法規、規章。目前，我國大部分財政支出資金的使用依然采取分散采購的方式，造成財政資金的極大浪費，但這種局面很難通過頒布一部法律而得以改善。這就影響了在《招標投標法》中設計集中采購招投標制度設想的萌生。

二、《招標投標法》與《政府采購法》法律沖突的表現

雖然這兩部法律具有各自的獨立性，但是從本質上來講均屬于中國的“公共采購法”，都以同樣的標準規范公共采購行為，都強調公共采購必須在強制引入競爭機制的同時保證公開、公平原則的實現，都追求在節約資金的前提下實現資金的有效利用。更關鍵的是，兩部法律有著適用范圍上的交叉，例如，《招標投標法》中涉及的內容包含動用國家財政性資金的政府采購項目，而《政府采購法》第二十六條第二款中也明確規定“公開招標應作為政府采購的主要采購方式”。基于以上共性，這兩部法律有著理論上的可比性。

（一）公開招標項目的界定和審批

根據《招標投標法》第三條第三款規定，招標項目的具體范圍和規模由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定報國務院批準，項目及采購方式更改審批機關是國家與地方的發展和改革委員會以及相關行政機關。而《政府采購法》第八條明確指出，政府采購限額標準由國務院、地方政府或者其授權機構確定并發布。采購方式變更須在采購活動開始前由國務院、省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。鑒于此，適用于《招標投標法》的屬于政府采購的工程項目的采購范圍的確定和采購方式的確定及變更沒有專門的部門進行負責。

（二）信息發布渠道選擇

根據《招標投標法》第十六條規定，依法應當發布招標公告的，信息發布媒體須由國家指定，行使此權利的機關是發展和改革委員會。而 《政府采購法》第十一條規定，依法應當發布公布政府采購信息的，信息發布媒體由政府采購監督管理部門指定，行使此權利的機關是國家財政部。由于兩部法律分別指定了不同的部門行使該權利，導致實踐中政府采購信息管理的混亂，同時也使項目監管存在一定的困難。

（三）自然人投標資格認定

《招標投標法》第二十五條規定投標人應當是法人或者其他組織，只有科研項目才允許以個人名義參加投標。而《政府采購法》第二十一條規定，供應商是指向采購人提供貨物、工程、服務的法人、其他組織或者自然人。這里牽扯到自然人究竟是否有資格參加政府采購工程中除科研項目之外的招投標活動。顯然，根據《政府采購法》規定，自然人有資格成為投標供應商；而《招標投標法》卻將自然人排除在了投標人之外（科研項目除外）。

（四）投標供應商數量底線及廢標條件

《招標投標法》第二十八條和四十二條規定，投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標，評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。而《政府采購法》第二十六條規定，符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質性響應的供應商不足三家的應予以廢標。

在此，可以有三種理解：第一，當投標人恰恰為三個，經評標委員會審核只有一家符合招標文件要求時，依《招標投標法》應當是中標人，而根據《政府采購法》卻應當作廢標處理。第二，不符合專業條件的供應商或未對招標文件作出實質性響應的供應商所提供的招標文件依照前者是可以納入評標范圍，而依照后者則不能被納入。第三，《政府采購法》在啟動廢標方面較《招標投標法》更加嚴格，廢標幾率更大。因為按照《招標投標法》規定，即使評標委員會認為所有投標都不符合招標文件要求，依然可以選擇不否決所有投標。因為法律規定的是“可以”否決所有投標，未規定必須廢標。

（五）適用主體的范圍

《招標投標法》第三條規定，在我國境內進行的關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施和公用事業、國有資金投資或國家融資項目、使用國際組織或外國政府貸款及援助資金項目都要進行招標。據此，國有企業的招標采購應當包含在內。第八條規定，招標人是依照本法規定提出招標項目，進行招標的法人或其他組織。也就是說，《招標投標法》并非專門針對國家機關和公共組織。而《政府采購法》第二條第二款對政府采購的定義是各級國家機關、實業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。根據字面意思，《政府采購法》將國有企業排除在政府采購之外。

如果一項工程使用了財政性資金，采購人完全可以設立一個項目法人，此時如果該法人是事業單位法人，因為使用財政性資金，應受《政府采購法》的約束；如果該法人是企業法人，則《政府采購法》將無法對其約束，而只受《招標投標法》的約束。這就給一些不法分子逃避《政府采購》的約束提供了機會。

（六）適用客體的范圍

《招標投標法》第三條指出，該法所適用的客體范圍是：中華人民共和國境內進行的工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購。而《政府采購法》第四條指出，政府采購工程進行的招標投標適用于 《招標投標法》；同時，第二條第六款指出，本法所稱工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。

從字面上看，有兩種解釋：第一是工程類政府采購項目實際上已經被排除在《政府采購法》的適用范圍之外，而《政府采購法》第三條又規定了政府采購的三類對象分別為貨物、工程和服務，這在《政府采購法》內部產生了矛盾；第二是對于工程類項目中采購人與投標供應商的要求及投標過程、法律責任等內容，如果兩法中有不一致的地方應當優先以《招標投標法》為參照。

本沖突最大的危害在于政府采購工程采購項目的違法違規行為無法依據《政府采購法》來規范與制裁，說明通過政府采購立法來完善和補充《招標投標法》的設想并不適合現狀。其另外一個危害在于兩部法律對于共同客體——工程的定義，《招標投標法》較《政府采購法》更為寬泛。《政府采購法》中工程項目適用于《招標投標法》無疑，而《政府采購法》中未納入定義的工程內容在操作時將無所適從。

（七）貨物、服務類招標項目的法律依據

《政府采購法》中沒有具體針對招投標程序作出說明，只在第四條中指出，政府采購工程進行招標的，適用《招標投標法》，并在第二條中指出，在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。立法者的本意是政府采購的貨物、服務招標應依據《政府采購法》而不是《招標投標法》。而《招標投標法》第二條指出，凡在我國境內進行的招標投標活動適用本法，即政府采購項目中與工程無關的貨物、服務的招標活動也應依據《招標投標法》。

該沖突導致政府采購貨物、服務項目的招標程序問題無明確依據。事實上，財政部2004年8月制訂了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》為政府采購過程中貨物類和服務類項目的招投標行為提供了當然的法律依據，這從側面證明了本沖突的實際存在。

（八）集中采購方式與分散采購方式

《政府采購法》第七條明確指出，政府采購實行集中采購與分散采購相結合的采購方式，并分別給出各自的適用范圍，而《招標投標法》沒有指出這兩種采購類型，更未指出兩種采購類型的優劣與適用條件。

（九）招標事宜處理方式與招標代理機構選擇

根據《招標投標法》第十二條規定，招標人有兩種處理招標的方式：一種是自行辦理招標事宜，一種是委托招標代理機構辦理招標事宜，而前者的前提是要求招標人具有編制招標文件和組織評標能力。而《政府采購法》第十八條也規定了采購人能夠選擇的兩種采購類型：一種是委托集中采購代理機構代理采購，前提是納入集中采購目錄的政府采購項目；二是部門自行采購或委托集中采購機構在委托范圍內代理采購。

顯然，《招標投標法》中規定的招標人有很大的自主權，雖然兩部法律都明確指出可以委托代理機構辦理招標事宜，但《政府采購法》第十六條第二款指出集中采購機構為非營利事業法人，而《招標投標法》中所指出的“招標代理機構”卻有可能是以營利為目的的企業法人。雖然同為采購代理，但前者節約的資金依舊歸屬國家所有。

（十）法定監督管理機構

《招標投標法》第七條第二款指出，有關行政監督部門依法對招投標活動進行監督，依法查處招投標活動中的違法行為。本條第三款亦指出，對招投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分由國務院規定。但是，該法并未明確指明具體的監管機構。《政府采購法》第十三條規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責；各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。該沖突導致了工程類招投標行為監管無力、政出多門以及地方保護主義嚴重等弊病。

三、結論

綜上所述，可以得出兩點結論：

首先，將《招標投標法》廢除，將其中相關內容納入到《政府采購法》當中，這樣做一方面符合國際慣例，因為國際上并沒有專門的《招標投標法》，具體的招投標程序大都鑲嵌在了本國的“公共采購法”里面；另一方面，目前全國政府采購以及招投標工作的實際操作狀況已經趨于規范化和科學化，完全可以通過立法達到規范政府采購市場和國內招投標工作；最后，政府采購的地方性法規冗雜，地區間各自為政，借此機會可以統一全國的操作規范，使中國政府采購和招投標工作都有所提升。

其次，立法者必須以民族大義和國家民族利益為重，不能因部門私利而留下紕漏，給未來國家各項工作的操作埋下禍根，讓不法分子有機可乘，使國家財產蒙受損失。