證券電子化立法的必要性與可行性

劉卿濤

（河海大學 211100）

1 問題的提出

我國證券交易市場在90年代初建立起來，目前，證券發行和交易已進入到電子化時代，徹底脫離了實物證券。截至2012年底，全部A 股總市值22.53 萬億元，較年初時增加1.23 萬億元。其中，由股價波動貢獻的市值增長為6350.95 億元，新股擴容帶來的市值增長為5942.59 億元，占比分別為51.66%和48.34%。可以這樣認為，在我國股票市場中巨大的財產權益都是以電子化的形式存在的。可見，證券資產在我國的社會財富中占有一席之地，這些重要的財產都是以電子化形式存在的。面對市值如此龐大的證券市場，我國相關的證券法律制度并沒有及時跟上，導致了證券市場的發展與法律制度建設的脫節，導致證券市場中的許多問題都缺乏必要的法律規制，產生的法律后果已經嚴重阻礙了信息資本市場的健康發展。為了保障投資者權益安全和證券市場的健康穩定發展，進行證券電子化立法也就具有了必要性和可行性。

2 證券電子化立法的必要性分析

2.1 證券電子化的權利歸屬亟需通過立法予以明確

在證券電子化下，投資者失去了表彰證券權利的紙質憑證。證券權利的確認歸屬與流轉，只能以證券賬戶中的電子數據予以表彰。但是，“證券賬戶”的法律屬性在現行法律中并沒有給出明確界定，導致證券權利的所有權與處分權的基礎缺失。此外，由于證券賬戶種類繁多，還產生了各類證券賬戶功能差異模糊、證券權利歸屬在名義持有人賬戶中不明確等問題。

2.2 證券電子化交易結算中的特殊商事制度亟需上升到法律層面

電子化證券通過交易所計算機網絡的電子系統，改變了傳統“一對一”的交易關系，實現了“多對多”的、匿名的、中介機構介入的集中撮合成交。其免去了背書、交付權利證書的物理行為，合同法中的一般民商事規范也無法適應證券電子化交易中的行為狀態，例如有關合同的訂立、履行、合同權利義務的概括轉讓的規定與新型的交易結算模式相差甚遠。基于證券電子化上市交易的持續、穩定、高效、即時等特性，為了在保證安全的基礎上提升效率，衍生出了一系列特有的商事制度規范，如共同對手方制度、貨銀對付原則、清算交收的無條件和不可撤銷性等等，并創造出不同于傳統擔保制度的在商事流轉中特有的權利設置與實現規范。根據立法法所確立的立法體制，這些涉及財產權流轉的規則都需要通過立法程序，上升為基本的民商事法律規范。

2.3 證券公司破產時的清算交收程序亟需由法律來填補

在實踐中，當中介機構證券公司發生破產時，證券財產在多方利益中出現了爭議，多出現在客戶、證券登記結算機構、債權人對其名下或其管理的證券財產中。需要靈活運用破產法的相關內容或相關的規定來維護證券市場的安全運行。例如，在企業破產法中規定了破產管理人可決定是否繼續履行合同，這與證券電子化集中交易的交收最終性和不可撤銷性原則相違背。依據業務規則，證券登記結算機構可以對結算參與人提交的擔保物及留置的違約交收證券享有優先受償權等，這些都需要在法律層面做出全面、有序、統一的保護與規制。

此外，國際組織也在為推動證券電子化立法而努力，國際統一私法協會（UNIDROIT）正在積極醞釀《中介持有證券統一實體法公約》，該公約是一部實體性公約，主要明確證券電子化下的權利歸屬，重點解決相關當事人的權利義務問題。公約的具體內容為締約國提供了一套各國必須遵守的沖突規范，至于沖突規范所指向的準據法則需待該國的國內法加以確立。故綜上可知，不管是從國內還是在國際中考量，證券電子化立法都具有必要性。

3 證券電子化立法的可行性分析

3.1 現實層面的可行性之分析

3.1.1 證券電子化立法的時機已成熟

在市場實踐方面，我國證券市場從1998年起就徹底實現了證券電子化，至今已有十余年的發展歷史。從現階段的情況來看，證券市場電子處理水平較高，在世界上也處在領先地位，其中證券的電子化就是其重要基礎。實踐可以證明，我國證券市場的快速發展、高效健康的運行有賴于證券電子化所發揮的重要功能，證券電子化給我國證券市場的發展帶來了生機。如此看來我國證券電子化是適應客觀發展需要的，是較為穩定和成熟的，大量的實踐經驗在十幾年的發展中積淀了下來。此時，在總結實踐經驗的基礎上對證券電子化立法進行邏輯的預設和規律的探究，通過市場調查研究的方法和理論論證的方法，使立法活動順利開展。

有人認為我國證券電子化立法時機未到，此時立法為時過早。原因是證券電子化的技術條件，特別是計算機、網絡、交易方式一直在發展變化，在其運行過程中還有很多實踐和理論問題尚未解決。筆者對上述意見持否定的態度，其理由為：證券電子化交易在電子商務交易的大背景下，是信息時代下的產物，是信息經濟的組成部分。信息的特點就是快速發展、瞬息萬變，所以對信息化立法就要具有超前性，延遲的信息不是一條好信息，若立法是建立在把每一個問題都弄透的基礎上的，這不僅會增加立法成本，更會落后于信息經濟，因為那時所制定的法律剛出臺就已經過時了，那樣的立法將永遠跟不上信息的發展，難以有效的規范市場。電子化證券市場在中國運行了十多年，阻礙證券電子交易發展的直接因素便是缺乏證券電子商務法律所帶來的不確定性和可期待性。

3.1.2 域外立法以及國際組織制定的示范法與建議為我國立法提供了借鑒

2001年我國加入WTO后，不僅在貿易市場融入了全球貿易領域，在金融市場特別是證券市場也轉入了國際化軌道，所以境外成熟市場的立法可以供我國證券電子化立法借鑒與參考。

目前，證券的發行和交易在全球范圍內基本實現了電子化，從開戶和登記到清算和交收的一整套流程都是以電子化進行的。前文已經提到，國外在推動證券電子化的同時一般會修改或配套制定法律。例如，法國《1982年金融法》、英國1995年制定的《證券電子化法》（2001年修訂）、德國《中央證券存管和簿記交付法》、冰島《存管法》等法律 。這些法律在境外的證券電子化市場中已較為成熟，對促進市場發展取得了頗大的成效。我們可以根據具有中國特色的證券市場針對性的對其借鑒與參考，取其精華去其糟粕。

3.1.3 電子商務單行立法及電子商務的發展為證券電子化立法營造了良好環境

在證券電子化的電子交易環境下，具有虛擬、匿名、“多對多”等特點，與傳統證券業務中的“一對一”交易方式不同，難以確認電子數據的歸屬、難以認證投資者的身份等問題，成了電子化立法的技術障礙。然而，一些中國民營企業的崛起，電子商務技術的迅猛發展逐漸消除這個技術障礙，給電子化立法的技術環境帶來了福音。此外，《電子簽名法》的頒布，作為電子商務領域的單行立法，給電子商務法律大背景下的證券電子化立法加上了砝碼。

我國關于電子商務的立法原來只能在《合同法》中找出一些淵源，即《合同法》承認了數據電文形式的存在、確定了電子商務合同的成立地點并規定了電子商務合同的到達時間。而2004年第10 屆全國人大常委會第11 次會議通過了《電子簽名法》，并于2005年4月1 日起開始實行。其內容除了總則與附則以外，規定了電子簽名與認證、數據電文、法律責任三個方面的問題。《電子簽名法》為我國電子商務立法進程開創了新紀元，為證券電子化立法提供了良好的法律環境，證券電子化法作為電子商務法律大體系下的一員，應該與《電子簽名法》做到協調一致。

3.2 立法技術層面之可行性

商法的精神內涵是其價值的實現，而外在的表達方式和技巧體現的是技術。一部法律的制定，雖然首先要體現價值的優先性，但僅僅提倡其法制的精神內涵，缺乏對立法技術或法律適用技術的表達與應用，必定會使整部法律邏輯混亂，紙上談兵，實際操作性不強，使得調整功能無法實現，架空商法的目的。

自改革開放以來，我國一直在為建立立法型法制社會而努力，已經頒布了數百部法律，構建了較為齊全的法制體系。在這些立法過程中，我國的立法技術愈發高超。

然而，要想通過完美的法律體系來解決所有的證券市場監管問題，也是不可能做到的。法律對每一市場監管環節都面面俱到的話，既增加了立法成本，也是毫無必要，沒有任何可行性的。在立法中確立的法律體系在追求完備性的同時，應該留下一定的彈性空間。從一個角度講，過于細碎的規定往往經不起市場環境的變化，很容易過時從而帶來被信息技術發展超越的風險。從另一個角度講，過于抽象和原則性的規定缺乏可操作性，往往發揮不出應有的功能。因此，在立法上正確的做法應是既有嚴密而精細的規定，又可以留下一定的彈性空間，給市場中的當事人一定的意思自治以及給行政部門一定的補充權力。證券電子化立法所要依據的重要基礎現行法律《證券法》就較好地體現了這種認識。因此可以說證券電子化立法在立法技術層面也具有可行性。