《國防專利條例》新穎性標準應當及時進行修改

李 芬 張健東

無論申請普通專利還是國防專利都必須具備新穎性、創造性和實用性三大條件，其中具有新穎性又是專利授權的最基本條件。根據我國于2009年10月1日施行、第三次修訂的《專利法》的規定，新穎性判斷標準由“相對新穎性”改為“絕對新穎性”，該修訂與國際專利法慣例更為相符，同時對于提高我國專利質量、完善我國專利法律制度也具有十分重要的意義。但是，我國《國防專利條例》適用的仍是“相對新穎性”評價標準，是否需要進行相應修改為“絕對新穎性”，已經成為備受關注的問題。

專利新穎性，是以申請專利的發明創造是否屬于“現有技術”作為衡量標準。明確新穎性的具體衡量標準對判定是否構成“現有技術”，能否取得國防專利至關重要。所謂“現有技術”，是指申請日以前在國內外已經公開的、為公眾所知的技術。“相對新穎性”，是指申請專利的發明和實用新型在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外正式出版物上公開發表過，在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也就是說，如果某項技術在全世界的出版物上沒有公開，在國內也沒有以使用或銷售的方式公開，即使其在國外已經以使用或銷售的方式公開，仍然可以被授予專利權。“絕對新穎性”是指該項技術不論以何種方式在世界上任何地方公開，都應作為“現有技術”而喪失新穎性

當前我國《國防專利條例》中規定的新穎性評判標準即為“相對新穎性”授權標準，以公開使用或者其他方式公開的現有技術的范圍則僅限于國內，也就是說，在“相對新穎性”授權標準下，一些雖然在國外已經被公開使用或者已經有相應的產品出售的國防技術，只要在我國還沒有公開使用或者沒有相應的產品出售，就可以在我國被授予專利。或許有人主張我國《國防專利條例》應繼續適用較為寬松的“相對新穎性”授權標準，其主張主要基于以下兩點：一是多數國家或國防科技工業企業一直對尖端國防科技成果實行嚴格管制措施，長期以來，我國飽受西方國家的武器禁運和高技術封鎖，我國尖端國防科技成果的獲取途徑主要是自主創新；二是我國國防專利部門對國外國防科技成果使用公開也缺乏檢索條件，將其納入新穎性判斷標準實際上難以操作。但是，筆者認為，《國防專利條例》保留“相對新穎性”標準主要存在以下兩點弊端：一是將國外已經公知的國防技術授予專利權，不利于鼓勵真正的國防科技創新；二是我國《國防專利條例》作為《專利法》的下位法，國防專利采用“相對新穎性”授權標準，與我國新修訂的《專利法》專利授權的“絕對新穎性”標準規定發生了抵觸。

因此，筆者認為，當前我國《國防專利條例》新穎性授權標準應當及時進行相應修改，國防專利應適用“絕對新穎性”授權標準。一方面，評價國防發明新穎性時采用“絕對新穎性”授權標準，有利于減少“垃圾國防專利”的數量，提高國防專利申請質量，鼓勵真正的國防科技自主創新；另一方面，國防專利適用“絕對新穎性”授權標準可以與我國新修訂的《專利法》專利授權保持一致，相反如果繼續適用“相對新穎性”授權標準，將國外已經公知的技術和設計授予國防專利，解密后則會與普通專利授權標準相沖突。