江必新：構(gòu)建“三位一體”的行政法治規(guī)則

江必新：構(gòu)建“三位一體”的行政法治規(guī)則

本期客座總編輯：

江必新 中央紀(jì)律檢查委員會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員，最高人民法院副院長(zhǎng)

作為最高人民法院黨組成員、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員，二級(jí)大法官，同時(shí)也是行政法專家，江必新對(duì)司法理論與實(shí)踐都有自己獨(dú)特的看法。他認(rèn)為，要構(gòu)建“三位一體”的積極的行政法治規(guī)則即：政府為民謀福、保障國(guó)民自由和權(quán)利，是行政法的第一規(guī)則；政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效管理，是第二規(guī)則；對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，是第三規(guī)則，主張重新建構(gòu)行政行為理論體系和行政行為的效力理論。

在司法審判中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)大量的前沿性問(wèn)題。相當(dāng)一些問(wèn)題是難以從現(xiàn)成的研究中找到答案的。司法實(shí)踐是最為敏感的活動(dòng)，所謂“春江水暖鴨先知”，往往學(xué)術(shù)界還沒(méi)有注意到，下級(jí)法院已經(jīng)反映到最高法院，要求做出解釋和批復(fù)。

要正確地回答這些問(wèn)題，就必須檢討，國(guó)內(nèi)對(duì)這些問(wèn)題有沒(méi)有研究，國(guó)外是如何解決同類問(wèn)題的，有沒(méi)有什么司法判例可供借鑒？有好多問(wèn)題，國(guó)內(nèi)學(xué)者難于碰到，也不容易關(guān)注，必須自己動(dòng)手研究。如果沒(méi)有深入的思考，只是頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，沒(méi)有整體的理論支撐，沒(méi)有系統(tǒng)思維，可能今天解決了這個(gè)問(wèn)題，明天又遭遇更為棘手的問(wèn)題，今天這個(gè)問(wèn)題認(rèn)為是正確的，明天卻發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤的。因此必須要對(duì)問(wèn)題有全面的把握，并要有理論深度，否則就會(huì)導(dǎo)致相互矛盾，帶來(lái)很多困擾。因此，司法問(wèn)題離不開(kāi)理論指導(dǎo)，不然就只能被動(dòng)地跟著感覺(jué)走。

我一向主張研究范圍要圍繞工作展開(kāi)，在研究室工作時(shí)就寫過(guò)大量有關(guān)法文化方面文章，后來(lái)出版的《中國(guó)法文化的淵源與流變》，主要就是在研究室里完成的。我在研究室工作時(shí)研究過(guò)綜合治理問(wèn)題，也寫過(guò)《法文化的建構(gòu)及法制教育工程》，那是一本小冊(cè)子。從事行政審判以后，開(kāi)始研究行政訴訟、國(guó)家賠償?shù)葐?wèn)題。我任湖南高院院長(zhǎng)時(shí)，就放下了行政法的研究，轉(zhuǎn)而關(guān)注司法審判、司法理念、司法管理、司法改革方面的問(wèn)題。現(xiàn)在回到最高法院，不僅分管行政審判庭，也分管審判監(jiān)督和執(zhí)行庭，我就開(kāi)始再研究執(zhí)行和審監(jiān)的理論問(wèn)題。總的來(lái)說(shuō)，我個(gè)人的職業(yè)經(jīng)歷決定了我只能圍繞工作進(jìn)行研究。人的精力是有限的，黨和國(guó)家把我放在哪個(gè)崗位，我就要兢兢業(yè)業(yè)地把這個(gè)工作做好。既然要干這份工作，就要當(dāng)行家，要在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)作出自己的貢獻(xiàn)，至少不能稀里糊涂，而要依理性工作。在國(guó)外，特別是英美，不少法學(xué)家，本身也是大法官。這就是學(xué)術(shù)結(jié)合實(shí)踐的結(jié)晶。

做學(xué)問(wèn)，首先是從問(wèn)題出發(fā)的。提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題是我的基本思路。每一個(gè)疑難、復(fù)雜的實(shí)踐問(wèn)題，都包含著深刻的理論問(wèn)題。復(fù)雜的疑難問(wèn)題往往用現(xiàn)成的一般理論無(wú)法解釋、解決它，需要超出原有理論，用新的方法和理論解決。一個(gè)從基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院一直請(qǐng)示到最高法院的問(wèn)題，絕不是一般的問(wèn)題，肯定包含著復(fù)雜的理論問(wèn)題。再有，我喜歡用比較的方法。人類面對(duì)相同的問(wèn)題，思考方式是帶有一定共性的。我們面臨的問(wèn)題，其他國(guó)家或地區(qū)可能也面臨過(guò)。我們需要研究，其他國(guó)家是怎樣解決這個(gè)問(wèn)題的。同一個(gè)問(wèn)題，不同國(guó)家可能會(huì)有不同解決方法，而不同的解決方法，可能有歷史原因，有各種復(fù)雜原因。通過(guò)比較分析，會(huì)得出一般規(guī)律。對(duì)各種類型存在的條件、環(huán)境進(jìn)行類型化分析，就能得出處理問(wèn)題的一般規(guī)律。遇到問(wèn)題，我總會(huì)看一看古今中外是怎么解決的，面對(duì)我們現(xiàn)實(shí)的背景和國(guó)情，有多少可能的方案，然后再進(jìn)行取舍。我經(jīng)常用歷史的方法。同一制度會(huì)因時(shí)而變，有些制度形變而實(shí)質(zhì)不變，而有些制度形同而實(shí)質(zhì)或目的不相異趣。在歷史上，不同時(shí)期不同地區(qū)甚至不同的人會(huì)有不同的解決問(wèn)題的思路和辦法。我喜歡使用歷史方法，可能與我研究過(guò)法制史的背景有關(guān)。

“我認(rèn)為每一個(gè)疑難、復(fù)雜的實(shí)踐問(wèn)題，都包含著深刻的理論問(wèn)題。往往用現(xiàn)成的一般理論無(wú)法解釋、破解它，需要超出原有理論和思維定勢(shì)，用新的方法去解決。”

在行政法方面，只要存在調(diào)整公權(quán)力機(jī)關(guān)與國(guó)民關(guān)系的規(guī)則，那么就有行政法的存在。行政法制大體遵循從以法行政到依法行政再到法治行政的發(fā)展軌跡，或者說(shuō)有三種基本的類型或模式。我不贊成以某種特定的觀念，比如說(shuō)，控權(quán)、管理、法治或服務(wù)來(lái)定義行政法。對(duì)行政法的研究，主要應(yīng)該從目的理性、關(guān)系理性、規(guī)則理性、工具理性、效力理性等維度出發(fā)，來(lái)研究行政法的基本問(wèn)題，從而揭示行政法的基本規(guī)律和基本規(guī)則。要構(gòu)建“三位一體”的積極的行政法治規(guī)則。所謂“三位一體”，主要包含三項(xiàng)規(guī)則：政府為民謀福、保障國(guó)民自由和權(quán)利，是行政法的第一規(guī)則；政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效管理，是第二規(guī)則；對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，是第三規(guī)則，主張重新建構(gòu)行政行為理論體系和行政行為的效力理論。

我曾經(jīng)與人合作編寫我國(guó)第一部行政程序?qū)Ｖ€為重慶市人大起草了《行政程序條例》（建議稿）、為國(guó)務(wù)院起草過(guò)《行政聽(tīng)證條例》（建議稿），并且協(xié)助湖南省政府起草《行政程序規(guī)定》。總之，我一直主張強(qiáng)化我國(guó)的行政程序法治建設(shè)。另外，從行政法的宏觀角度而言，中國(guó)的行政法制與行政法學(xué)必須面向世界、面向未來(lái)，關(guān)注對(duì)近代行政法治理念的反思，關(guān)注行政法制的后現(xiàn)代走向，關(guān)注行政法制的現(xiàn)代與后現(xiàn)代的接軌。同時(shí)，必須關(guān)注中國(guó)自身的問(wèn)題，尤其要關(guān)注的是，中國(guó)行政法治的實(shí)現(xiàn)路徑，怎樣通過(guò)法律來(lái)最大限度地實(shí)現(xiàn)符合正義價(jià)值的行政目的。

在行政救濟(jì)法和國(guó)家賠償法方面，我主張合理設(shè)定、適當(dāng)放寬行政訴訟的受案條件；中國(guó)的行政救濟(jì)制度應(yīng)著眼于糾紛的實(shí)質(zhì)性解決；在堅(jiān)持司法自限、合理定位司法審查的范圍、程度和強(qiáng)度的前提下，加大對(duì)濫用行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督；在現(xiàn)階段應(yīng)本著公民承受特別犧牲應(yīng)予賠償或補(bǔ)償?shù)脑瓌t，盡快解決目前存在的民事賠償和國(guó)家賠償雙軌制問(wèn)題；在目前因國(guó)力所限不能大幅增加賠償額度的情況下，應(yīng)盡可能擴(kuò)大賠償范圍，確保賠償制度的平等適用。

由于工作的需要，我對(duì)司法理念、司法制度做過(guò)一定的思考。習(xí)近平總書記講話指出，“維護(hù)憲法權(quán)威，就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)。保證憲法實(shí)施，就是保證人民根本利益的實(shí)現(xiàn)。”“依法治國(guó)，首先是依憲治國(guó)；依法執(zhí)政，關(guān)鍵是依憲執(zhí)政。”我認(rèn)為，依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政要在落實(shí)上求實(shí)效。落實(shí)既是一種態(tài)度，更是一種行動(dòng)。落實(shí)依法治國(guó)基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，必須采取實(shí)際行動(dòng)，全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法進(jìn)程，切實(shí)實(shí)行有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，維護(hù)社會(huì)公平正義。作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，人民法院要“依法公正對(duì)待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益”。

另外，我主張建構(gòu)良善司法的基本框架并探尋其實(shí)現(xiàn)路徑；樹(shù)立全面和立體的司法公正觀；建立社會(huì)主義司法的核心價(jià)值體系；在法律的范圍內(nèi)追求社會(huì)效果的最大化；公正性、合法性、正當(dāng)性是第一位序的價(jià)值，而獨(dú)立性和中立性處于第二位序；主張司法也不能僅僅以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，必須逐步建立起司法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，用正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)理性地強(qiáng)化對(duì)司法酌處權(quán)的監(jiān)控；司法改革必須同時(shí)具有國(guó)際視野和本土情懷；以五大建設(shè)為經(jīng)、五大建設(shè)為緯全面開(kāi)展司法建設(shè)；通過(guò)增加輔助人員、減少法官員額對(duì)審判組織進(jìn)行優(yōu)化組合，解決法官專業(yè)化的問(wèn)題等。

“做學(xué)問(wèn)，一定要先梳理一下各種觀點(diǎn)，看看學(xué)術(shù)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究已經(jīng)達(dá)到什么程度。如果你有新的感悟、體會(huì)、心得、觀點(diǎn)，那么你就可以動(dòng)筆寫作了。如果沒(méi)有新的觀點(diǎn)，那么寫出來(lái)的只有宣傳功能，沒(méi)有學(xué)術(shù)上的價(jià)值。”

這幾十年來(lái)，法學(xué)界對(duì)于中國(guó)法制建設(shè)做出了重要貢獻(xiàn)。對(duì)基本的理論框架進(jìn)行了建構(gòu)，翻譯了大量的國(guó)外的文章和專著，對(duì)進(jìn)一步開(kāi)展法學(xué)研究提供了豐富的素材，并解決了不少中國(guó)的法律問(wèn)題。法學(xué)流派也開(kāi)始形成了。當(dāng)然，還存在一些缺憾。第一，法治理論需要進(jìn)一步中國(guó)化，在堅(jiān)持法治的基本原則的同時(shí)能有更多的中國(guó)元素；第二，在學(xué)派建設(shè)中，要形成真正本土化的流派；第三，應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國(guó)法治問(wèn)題的解決，應(yīng)當(dāng)不斷提高對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的貢獻(xiàn)率。就行政法而言，過(guò)去的行政法研究促進(jìn)了行政訴訟法、行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等立法的誕生，但是最近幾年，有些停滯。

采寫：盧然 董能

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com