后果評估與程序公正
——一個基于擴展偏好的法經濟學分析

丁建峰

(中山大學 法學院法學理論研究所，廣東 廣州 510275)

一、后果主義抑或程序本位——經濟學與法學之歧異

傳統新古典經濟學對人類行為的理解，往往局限于狹義的“后果主義”，①應當注意，筆者所批評的“后果主義”系指僅考慮“頂點結果”(最終結果)的狹義后果主義。Sen則提出了不同于“狹義后果主義”的“廣義后果主義”思路，即把一個事態的全過程都整合進綜合的、全面性的“后果評估”(consequential evaluation)之中［1］，“個人偏好不僅蘊含了頂點結果上的偏好，而且也蘊含著包括個人擁有的選擇的綜合結果上的偏好”［2］。這種廣義后果主義的思路與本文后面將要詳細論述的擴展偏好思路是一致的。如果沒有特殊說明，本文中所說的“后果”均指狹義后果。即假設人們在評估、比較和選擇各種備選項時，僅關心事態發展的最終結果，所有的行動和決策的最終目的都指向“個體利益最大化”。盡管這一信條與斯密的經濟學基本理念大相徑庭，但隨著新古典經濟學的形式化，它無疑已經成為主流經濟學的代表性“教義”［3］。隨著當代行為經濟學的興起和迅速發展，傳統的“經濟人”假設遇到不少反例，實驗經濟學家也已發現大量顛覆性的統計結果。然而，多數經濟學研究仍堅持后果主義假設，即使當代那些融入了“公平偏好”的行為經濟學理論，盡管已經不再堅持“利己的后果主義”，但本質上仍然沒有脫離后果主義的營壘。例如，行為經濟學中居于重要地位的“前景理論”和“稟賦效用理論”，都假設了決策者特殊的效用曲線;在社會偏好理論中有代表性的是“差異厭惡偏好理論”和“利他—移情偏好理論”，前者認為收入不平等會減少參與人的效用水平［4］，而后者則認為人們的效用函數具有相互影響的復雜關系［5－6］，二者也還沒有脫離后果主義的框架。

然而，在一個重要的社會科學研究領域當中，為數不少的學者對后果主義均保持著戒心，并經常展現出嚴肅的懷疑和批評態度。法學界堅守著“程序正義”或“正當程序”的核心價值，不傾向于向“優良后果”讓步。所謂“程序公正”是指法律程序自身在維護個體的尊嚴和基本權利、限制公權力的恣意妄為時發展出的一套正當性原則。它的內涵可以進行各種概括，但其核心皆在于保障司法過程的公正無偏，保障公民的各項基本權利。法學家認為，“自由的歷史在很大程度上就是奉行程序保障的歷史”。正如法學家富勒所說，法學可以被看做是一門與經濟學平行的“良秩學” (eunomics)。在富勒看來，法學所分析的對象是法律程序本身，重點并不在它的運作結果。富勒尤其反對以結果的優劣來評定程序的高下，而認為法律程序自身就包含了重要的價值。在西方的司法實踐中也是如此:只要遵循了嚴格的司法程序，即使判決結果可能有誤也必須接受 (如著名的辛普森案);反之，如果一個判決在程序上不正當，那么即使結果正確也應當被撤銷。“程序的正當性功能可以使錯誤的結果取得合法性”［7］。法學家薩默斯把法律程序的價值分為“好結果效能”和“程序內在價值”兩個部分，并認為對法律程序的評估應以后者為主導，“一個理性、人道、尊重人格尊嚴及私隱的法律適用程序，作為一個過程本身便是好的。它與那些獲取好結果的有效方法完全不同”［8］。經濟學家也許認為，對程序的重視可以理解為另一種形式的后果主義——公正的法律程序帶來優良結果。但這未必正確。法學家發現，正當程序具有一種“結果正當化”的能力，即使經過了正當程序產生的結果對于參與人不利，參與人也更有可能接受而不是抵制這一結果［9］。由此可知:對于正當程序的信念，至少有相當一部分不是來自“優良的頂點結果”的直接或間接影響，而是來自對程序自身的尊重。

事實上，當代經濟學的基本假設并不是“經濟人假設”，而是“偏好一致性”;而現代法學更是建立在嚴格的邏輯法則之上的。經濟學與法學之間在基本理念完全可以達到一種融合。法學家季衛東主張的“新程序主義”就支持一種“程序”和“后果”在反思理性上的綜合，“程序的基礎是過程和互動關系，……程序合成物包含實體的內容，程序在使實體內容兼備實質正義和形式正義的層次上獲得一種新的內涵”［10］。經濟學家如Buchanan也曾呼吁，“作為經濟學家，我傾向于把獨立于結果內在價值的過程或程序，放到價值序列的最高位置”［11］。實際上，擴展偏好模型就十分適宜于研究程序正義問題。

擴展偏好 (extended preference)指人們的選擇和判斷在一個多維的框架下運行，擴展偏好框架的突出特征是可以容納“非效用目標”。在擴展偏好中，備選項被寫作一個二元組 (x，A)，其中x為傳統經濟學中的備選項，它是指某個待判斷或待選擇的事態 (state of affairs)，或選擇集中的“頂點結果”，而A為產生這一事態的情境因素。A可以代表特定的選擇者的身份 (選擇者依賴性)，一個特殊的機會集合 (菜單依賴性)，也可以代表某個特定的程序 (過程依賴性)。

本文所借鑒的擴展偏好思路延續了森、Gravel、帕坦奈克、Suzumura和Xu的傳統，即把“擴展偏好”理解為頂點結果集合X與情境集合Ω的笛卡爾積X×Ω上的一個“綜合偏好”［12］－［15］。但在他們的基本思路中，Ω僅指選擇的機會集合，亦即X的冪集中的元素。而在本文中，我們把Ω從選擇的機會集合擴展到一般的法律程序集，用擴展偏好的思路描述人們對于法律程序綜合結果的評估。為觀察現實中的決策者在程序和結果之間的權衡，我們還用情景問卷的方式研究了中國大學生被試在“良好結果”和“公正程序”之間的權衡與選擇。

二、對法律程序的綜合評估:一個基于擴展偏好的框架

考慮這樣一個事例:恐怖分子要對A國發動恐怖襲擊，已在客機上安好定時炸彈，如果發生爆炸會造成若干人死亡。A國安全部門抓獲了恐怖分子中的重要成員。如果你是國家安全機關的負責人，那么你是否應決定實行刑訊逼供?這一事例中，涉及了在正當程序 (不得進行刑訊逼供)和優良后果 (避免恐怖襲擊危及人民生命)之間的權衡抉擇。

這種類型的權衡抉擇可以用如下擴展偏好框架進行描述:設x，y…為程序帶來的后果 (x，y…均為n維向量)，X(元素數量大于等于3)為備選后果集;P，Q分別為帶來x，y后果的法律程序，Ω (元素數量大于2)為所有可行法律程序的集合。其中，X可以是不可數集 (此時假設X中不等價的元素是不可數的)，Ω為可數的離散點集。

運用在法律程序上的擴展偏好關系，我們可以把對于程序與結果具有不同偏好的法律程序參與人分為三種類型，即程序主義者、后果主義者和情境權衡主義者。其中，對前兩種類型的劃分和界定，我們借鑒了Suzumura和Xu的劃分［14］，但將Ω的界定從機會集擴展到一般的法律程序集。

1.純粹程序主義

2.純粹后果主義

純粹后果主義者也許是經濟學家最熟悉的典型的“經濟人”，他在決策時只考慮頂點結果，其定義為:(X，Ω)× (X，Ω)上的弱偏好關系滿足?x，y∈X，P，Q∈Ω，(x，P)(y，Q)?xy，則稱滿足純粹后果主義。仿照前面的例子，我們也可以定義更符合現實情形的“折中型后果主義”:弱偏好關系滿足如下條件:?x，y∈X，P，Q∈Ω，若x?y，則必有 (x，P)(y，Q);若x～y，則有PQ? (x，P)(y，Q)。對于折中型后果主義者而言，雖然他以結果作為最主要的考慮目標，但當程序無損于優良結果的時候，參與人更偏愛公正程序，這可以說是一種“最弱意義上的程序偏好”。

3.情境權衡主義

條件α (結果占優條件):?x，y∈X，P，Q∈Ω， (x，P)(y，Q)∧PQ，或 (x，P)(y，Q)∧PQ。這一條件又可稱為“程序逆轉條件”，它是指參與人偏愛一個由相對不公正的程序產生的綜合備選項，如果參與人是理性的，那么產生這一狀態的原因往往是相對不公正的程序帶來了較好的結果。

條件β (程序占優條件):?x，y∈X，P，Q∈Ω，(x，P)(y，Q)∧x?y，或者 (x，P)(y，Q)xy，這一條件又可稱為“結果逆轉條件”，即，即使遵循正當程序原則會產生對自己不利的結果，參與人會為了正當程序原則而放棄有利于自己的結果。如果參與人的判斷滿足這一條件，那么他就不再是傳統經濟學刻畫的狹義的經濟人，而擁有了一定程度的程序偏好。

條件α與條件β若同時滿足，則評估者可以稱為“情境權衡主義者”。我們之所以要刻畫“情境權衡主義”，是因為日常生活中的人們往往會根據各種現實情況和場景判斷綜合衡量“程序”與“結果”，而不是只遵循程序主義或結果主義。

但是，條件α和條件β并不足以保證決策者在擴展偏好上選擇的合理性。一般情況下，情境權衡主義者的選擇應當滿足二維弱占優關系上的偏好一致性。其定義如下:

二維占優關系上的弱偏好一致性:對于擴展偏好 (x，P)，(y，Q)，若xy且PQ，則 (x，P)(y，Q)。

二維占優關系上的強偏好一致性:在滿足二維占優關系上的弱偏好一致性的前提下，若x?y或PQ，則 (x，P)(y，Q)。

容易證明，折中型程序主義者和折中型后果主義者的判斷滿足二維占優關系上的強偏好一致性。然而，對于純粹程序主義者和純粹后果主義者而言，由于他們各自分別對后果和程序不敏感，因此，他們的偏好僅滿足二維占優關系上的弱偏好一致性，不滿足強偏好一致性。

在日常生活的多維價值比較中，人們常常是先比較各個備選項的各維度上的特征是否令自己滿意，如果出現了多維占優關系，就會選擇多維占優選項。但占優關系并非普遍存在。下面的命題討論出現了二維占優關系沖突情形下的選擇。

命題1:若擴展偏好的二維弱占優關系不能滿足，則在不滿足多維弱占優關系的每個單一事例中，后果占優條件 (條件α)和程序占優條件 (條件β)必有一個且僅有一個成立。

基于一些一般性的假設，以上三種思路 (程序主義、后果主義和情境主義)大多存在基于擴展偏好的綜合評估函數，這種綜合評估函數相當于微觀經濟學中的“效用函數”，研究者可以把對 (x，P)的擴展偏好通過一個函數映射到實數軸上。定義綜合評估函數如下:

綜合評估函數:對于 (X，Ω)× (X，Ω)上的擴展偏好而言，函數f:X×Ω→R滿足? (x，P)，(y，Q)∈X×Ω，f(x，P)≥f(y，Q)? (x，P)(y，Q)，則稱f為一個綜合評估函數。

命題2:純粹程序主義和純粹后果主義均存在綜合評估函數。

命題3:折中型程序主義存在綜合評估函數。

命題4:若X中為不可數集，折中型后果主義不存在綜合評估函數。但若X為可數集，則存在綜合評估函數。

若X為可數集，則可以找到X上的元素按照偏好序與整數集Z的一一對應。令#u(x)為x在這一序列中的序號。再將Ω中不同的元素按照其序關系從劣到優，記作P1，P2，P3，…，令#P為其序號。然后令f(x，P)=#u(x)－1/#P。

命題5:情境權衡主義在滿足綜合偏好連續性的前提下，存在綜合評估函數。

綜合偏好的連續性定義如下:?xi∈x(i=1，2…)，?x，y∈X，?P，Q∈Ω，若，且 (xi，P)(y，Q)，則 (x，P)(y，Q);若 (xi，P)(y，Q)，則 (x，P)(y，Q)。

三、基于實證社會選擇理論的調查

如果程序公正和良好結果之間永遠不發生沖突，則我們不必區分、也無法區分后果主義和程序主義。但是，現實中一旦兩者發生沖突，具有擴展偏好的理性評估者就不得不在“良好結果”和“公正程序”之間進行權衡。理論家對于程序正義的規范性總結，往往十分簡潔而理想化，但現實中的人們是否僅僅把程序看做實現良好結果的工具?還是會一心一意地“為程序而程序”，采取“程序本位主義”的見解?正如馬肖所說:“應當”必須暗含“能夠”，規范在這一層意義上必然以經驗為前提［17］。故而，我們希望在理論研究的基礎上，用情境調查問卷的方式，初步探討現實生活中大學生被試“體驗到的程序公正”。

由命題1可知，如果公正程序和優良結果發生沖突，那么“結果占優”和“程序占優”只能有一個存在。因此，以這種“沖突情形”，可以辨認出被試在程序與結果之間的抉擇，基于此，我們設計了六個“良好結果”和“公正程序”相沖突的現實情境，以此測量大學生被試在法律程序與結果之間的權衡。這六個事例及其內涵如表1所示。

表1 調查問卷問題列表及設計目的

如表1中設計的問題均涉及程序與結果之間的沖突與權衡，其中C1—C3屬刑事程序中的權衡判斷問題，A1—A3屬行政程序中的權衡判斷問題。2012年11月8—12日我們在中山大學本科生中進行了調查，調查采取課堂問卷形式，每次調查時間為15—20分鐘，共回收有效問卷292張。

表2列出了C1到C3各問的回答情況。其中，C1的四個小問，主要詢問被試為防止犯罪團伙盜竊行動是否應采取刑訊逼供，從C1.1—C1.4可知，多數被試在預期發生巨額財產損失的時候不支持刑訊逼供。但隨著盜竊造成的財產損失越來越嚴重，同意刑訊的被試數量逐步顯著增加 (采用Wilcoxon帶符號秩檢驗的結果分別是，從C1.1到C1.2，Z=－4.747;從C1.2到C1.3，Z=－5.209;從C1.3到C1.4，Z=－5.196，雙側漸進顯著性均小于0.000)，當問題是“無論預期損失為多大都不應進行刑訊”時，60.620%的被試表示反對，這顯示多數被試不是程序主義者。同時，超過80%的被試會舍棄公正程序以避免恐怖襲擊造成大量民眾傷亡，假如恐怖襲擊的對象包括被試者的父母親人，那么支持刑訊的被試會更多一些，這有可能反映了中國文化中親情孝道的影響 (采用Wilcoxon帶符號秩檢驗，從 C1.4到C2，Z=－6.807;從 C1.4到C3，Z=－7.400;雙側漸進顯著性均小于0.000)。

表2 刑事程序中的程序與結果權衡統計表

行政程序的問題設置略少于刑事程序，基本設計思路是“如果不采用正當程序會少繳罰款，你是否會支持正當程序”(如表3所示)。問題A1旨在檢測被試是否擁有“最弱意義上的程序偏好”，亦即當后果評價x～y(程序至少沒有使結果變差)時，被試是否會支持更公正的程序。94%的被試認為經過了正當程序之后被收繳罰款，優于不經過正當程序直接被收繳等額罰款。但這里有一個問題——被試對正當程序的支持到底是出于純粹意義上的“程序偏好”還是出于一種更為復雜的對于“長遠結果”的考慮?我們設計了一個附加的問題，詢問那些選擇了正當程序的被試這樣選擇的最主要理由是什么，在這一問題上，有194名被試 (占選擇正當程序的被試的70.040%)認為“得知處罰理由并充分表達自己的意見本身就是重要的”。這說明至少在最弱意義上，多數被試仍然存在著相對“純粹”的程序偏好。對A2問題的統計結果顯示，多數被試支持行政正當程序，即使需要付出一定的貨幣損失。A3問題詢問被試:如果對行政罰款的申訴需要花費一定的時間成本，是否仍然會選擇申訴。統計顯示，隨著申訴成本的提高，選擇申訴的比例迅速降低 (Wilcoxon帶符號秩檢驗的結果顯著性均低于0.001)。但有趣的結果在于，如果申訴的成本是300元 (高于申訴的預期收益250元)，會有超過半數的被試選擇申訴，這很難用狹義后果主義來解釋。即使申訴的成本是600元 (高于申訴的最高收益500元，更遠高于申訴的整體預期收益)，仍然有29%的被試選擇申訴，這只能用被試具有程序偏好加以解釋。①對于多數被試選擇支付300元成本來換取250元的預期收益，后果主義的解釋可以假設被試具有凸向原點的貨幣效用函數，在損失厭惡的情形下相對喜愛風險。但后果主義的理論無法解釋為什么29%的被試會選擇對500元的罰款進行申訴——即使時間成本為600元。

表3 行政程序中的程序與結果權衡統計表

同時，我們可以根據問卷中“特征性問題”的答案，②在問卷中，C1—C3、A2、A3.3(共計8小問)均有明顯的程序占優和結果占優之分。但A1、A3.1、A3.2不存在非常典型的程序與結果之間的沖突，所以不屬于“特征性問題”。對292名被試進行縱向比較，以確定某個被試屬于何種類型 (如表4所示)。如果所有問題中被試均一致性地選擇了程序占優的選項，那么他可以稱為“程序主義者”;而若他毫無變化地選擇了后果占優的選項，則可以稱之為“后果主義者”。如果他的選擇依情境而改變，并且滿足基本的理性要求 (例如，選擇者在時間成本為100元的時候選擇“不申訴”，而時間成本為600元的時候卻選擇“申訴”，則違反了基本的理性假設)，則可以稱為“情境權衡主義者”。

表4 被試的類型分布

表4反映了在8個特征性問題中被試的類型比重，從表4中可以看出，程序主義者和后果主義者所占的比重都較小，多數被試在選擇時進行了情境權衡。盡管結果主義者的人數多于程序主義者，但若用A1問題來進一步檢驗，會發現所有的后果主義者均具有“最弱意義上的程序偏好”，即他們會在結果相同的情況下選擇程序上較公正的選項。同時，程序占優選項被選擇次數的中位數為4，而這恰恰是程序偏好和結果偏好相平衡的點 (相對而言，較偏重結果的被試略多于較偏重程序的被試)。

四、結 論

本文刻畫了人們對于正當程序的偏好，我們可以把“正當程序偏好”分為由強到弱的四個層次。(1)“純粹程序主義”:行動者只關心程序的正當性，而對結果好壞無動于衷，這是一種最極端意義上的程序偏好;(2)“折中型程序主義”:行動者首先關心程序的正當性，但在程序正當性得到保證后，也更偏愛優良的結果;(3)“程序占優條件”:至少存在一種情境，在此情境下正當程序帶來的結果較差，但行動者關心程序勝于關心結果;(4)“最弱意義上的程序偏好”:在結果相同 (正當程序不會使結果變差)的情況下，行動者更偏愛公正程序。前兩種程序偏好強度較高，現實生活中可能只有極少數人能夠遵循。而這種對于程序的“固守”，雖然體現了某些先驗的正義理念，但卻未必十分合理，正如森所論—— “給予過程要求以無條件的優先性是不可行的，因為它們很可能對人們的生活造成災難性的后果，在這種情況下遵守這些過程要求——不管其內容是什么——都是極不合理的”［2］。但是，(3)和 (4)兩類程序偏好則是絕大多數人所共有的，從問卷調查的結果來看，多數被試對程序占優選項的支持度還遠高于 (3)和 (4)兩類偏好的較弱要求。這充分說明了在中國的制度變革中，要推動社會的公平正義，不能僅考慮“分配正義”和“實體正義”，而要更為密切地注意社會的程序公平。

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