我國著作權刑事救濟水平評析——以司法救濟的整體效果為視角

張 弘，何國強

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073；2.廣東警官學院，廣東 廣州 510230）

著作權救濟水平和實效是著作權司法保護水平的重要指征，國內(nèi)外主張我國對著作權救濟不力、應提高其刑事救濟水平的呼聲不斷涌現(xiàn)，但2011年刑法修正案八和2013年實施的新刑事訴訟法并未涉足著作權問題。然而刑事救濟有其特有的價值追求和效果，“亂世用重典”的傳統(tǒng)觀念未必適合現(xiàn)代著作權的保護需求。長期以來中國人是在西方國家的槍口下開始學習法律的，[1](p30)如今自主啟動第三次著作權法修改工作，應對著作權司法救濟制度做理性思考。筆者認為救濟水平的高低應從整個法律體系的實際實施效果來判斷，我國對著作權提供了刑事救濟和民事救濟兩種司法保護措施，因此應結合二者的配合實效來評析我國的刑事救濟水平。

一、我國著作權刑事救濟水平的演進

中華法系以“重刑輕民”為其主要特點之一，然而當歷史的車輪駛入近代遇到知識財產(chǎn)后，卻顯現(xiàn)出與之相異的特點。

（一）立法脈絡的梳理。

我國歷史上第一部著作權法是1910年清政府頒布的《大清著作權律》，對私權意義上的著作權主體——作者，提供了損害賠償?shù)拿袷戮葷土P金刑的刑事救濟措施；1915年北洋政府《著作權法》和1928年國民政府《著作權法》在救濟方式上也與之相同，但后者1944年的修訂案增加了對常業(yè)犯科以一年以下有期徒刑、拘役的刑事責任。[2](p93,139-140,228,254)

新中國成立后，我國著作權刑事救濟制度則經(jīng)歷了從無到有、從單行法到法典化的歷程。1986年《民法通則》第一次確認著作權概念后，1990年著作權法突破公、私法觀念之爭獲得通過，標志著我國著作權制度正式建立。該法規(guī)定了侵犯著作權的民事責任和行政責任，卻沒有規(guī)定刑事責任。在刑事立法方面，1979年刑法未規(guī)定侵犯著作權的刑事責任，1994年全國人大常委通過的 《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》是新中國第一部為著作權提供刑事救濟的單行刑事法律①此前，最高院與最高檢曾于1987年和1991年頒布《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》和《關于嚴厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，但都以“投機倒把罪”定性，表明著作權并非該罪的救濟內(nèi)容，不宜視為我國著作權刑事救濟的開端。。1997年刑法參考該《決定》第1條和第2條的規(guī)定，在分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中設立了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，對部分侵犯著作權的行為科以最高7年的自由刑和無限額的罰金刑，實現(xiàn)了著作權刑事救濟法典化，此后刑法修正案（一）至（八）都未修改。2001年的著作權法對8種侵犯著作權的行為增加了 “構成犯罪的，依法追究刑事責任”的提示性條款，從而形成了專門法與刑法“結合式”的著作權刑事救濟立法模式。

（二）司法實踐的現(xiàn)實。

我國刑法中直接規(guī)定的著作權犯罪有兩種——侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，自著作權制度建立以來，我國對著作權的司法保護工作也漸次展開。從絕對數(shù)上看我國直接以這兩種罪審結的案件絕對數(shù)量不多，但在總體上呈增長之勢，2008年國家實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略后增幅尤其明顯。如圖表1所示，自1997年刑法調(diào)整著作權犯罪以來，1998年至2004年七年間全國法院總共審結二罪的案件124件，被判刑人數(shù)137人；而2008年后每年的案件數(shù)都在80件以上（三年共計273件），被判刑人數(shù)在130人以上 （三年共計449人）。而實際上，侵犯著作權的犯罪行為并不止圖表1所示，還有許多案件是以非法經(jīng)營罪定罪處罰的。

圖表1 1998年-2004年、2008-2010年我國侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪審結案件數(shù)量①圖表1根據(jù)國家知識產(chǎn)權局主辦的歷年 《中國知識產(chǎn)權年鑒》和全國法院司法統(tǒng)計公報數(shù)據(jù)整理繪制而成，其中2005-2007年我國僅統(tǒng)計了侵犯知識產(chǎn)權犯罪的案件總量，未對著作權犯罪單獨統(tǒng)計，故本文選取1998-2004年、2008-2010年共10年兩個階段的數(shù)據(jù)進行分析。

（三）現(xiàn)狀反思的探索。

盡管我國實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略以來著作權司法實踐取得較大進展，隨著我國著作權意識的不斷提高和司法實踐的不斷深入，學界和實務界都開始對現(xiàn)有制度和實踐現(xiàn)狀進行反思，出現(xiàn)一些新的探索。

1.提高刑事救濟水平的呼聲。

我國自古有重刑情結，加之我國著作權刑事救濟起步較晚，面對我國著作權侵權現(xiàn)狀和國際壓力，提高刑法救濟水平的呼聲從未平息。與之呼應，實踐中我國也通過多部司法解釋逐步降低了侵犯著作權行為入刑的門檻。

2.“先刑后民”訴訟模式的質(zhì)疑。

民刑交叉糾紛發(fā)生后，“先刑后民”是司法實踐的共識，而著作權糾紛因其專業(yè)特性，其犯罪的判定以侵權的成立為基礎，而侵權的判斷又是一個兼聽“兩造”的過程。實踐中大量被移送到公安機關偵查的糾紛，往往在法庭審理之前就做出判斷并辦理移送手續(xù)，很難說是一個理性的選擇。[3](p11)因此，學界出現(xiàn)對該訴訟模式的質(zhì)疑，認為這是權力大于權利、公法優(yōu)于私法錯誤觀念的投影，[4](p294)其保障了秩序卻容易損害自由。

3.“三審合一”審判機制的嘗試。

為了應對知識產(chǎn)權專業(yè)性強、證據(jù)規(guī)則獨特等特點，重慶、西安、武漢、上海、深圳等地的法院紛紛試點“三審合一”的審判機制，或者成立專門的知識產(chǎn)權庭統(tǒng)一審理知識產(chǎn)權民事、刑事、行政案件，或者在現(xiàn)有審判機制基礎上調(diào)整合議庭組成人員的專業(yè)背景結構，抽調(diào)民事/知識產(chǎn)權、行政、刑事審判法官共同審理，實現(xiàn)事實上的“三審合一”審判機制。

二、我國著作權刑事救濟水平的判斷

如上所述，從實體法到程序法，都有關于我國著作權刑事救濟制度的質(zhì)疑和探索。但在質(zhì)疑一項制度或?qū)ζ涮岢鐾晟平ㄗh前，需首先對該制度當前所處的狀況進行判斷。

（一）我國著作權刑事救濟水平的評判依據(jù)。

1.著作權刑事案件的數(shù)量不是判斷刑事救濟水平的依據(jù)。

如前文所述，我國涉及著作權犯罪的刑事案件的絕對數(shù)量不多，但筆者認為著作權刑事案件數(shù)量的多寡不能成為判斷刑事救濟水平的依據(jù)。首先，任何案件的數(shù)量都源于現(xiàn)實糾紛的發(fā)生，司法案件的多寡雖然一方面取決于司法部門的受理情況，刑事案件還取決于案件的偵破、移送情況；但另一方面也取決于案件的發(fā)生情況，因此并非案件量越多越好，過少的案件量可能反映法律制度的疏漏，但過多的案件量也將從反面反映出法律威懾力的不足。其次，我國對著作權刑事案件數(shù)量的統(tǒng)計存在缺陷，難以準確反映我國著作權刑事救濟的真實情況。通過對我國司法判例統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，我國涉及著作權犯罪的案件罪名適用較為混亂，許多侵犯著作權的案件是以非法經(jīng)營罪的名義審結的，但我國目前還缺乏該類統(tǒng)計數(shù)據(jù)，因此侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的案件數(shù)量不能完全代表我國著作權刑事救濟的案件數(shù)量。第三，國外的刑事救濟制度所處的法律體系與我國存在差異，不具有統(tǒng)計學上的比較意義。表面看來似乎歐美等發(fā)達國家對著作權提供的刑事救濟更為廣泛和嚴密，其侵犯著作權的刑事案件量也遠大于我國，而事實上這一現(xiàn)象與二者間不同的法律體系有關。我國對著作權提供的是行政救濟和司法救濟的“雙軌制”，一般違法行為由行政救濟處理，嚴重違法行為（即犯罪）由刑事救濟處理，而國外的“輕罪”實際上相當于我國的行政處罰。因此，從著作權救濟體系的整體著眼，單純地刑事案件數(shù)量比較，無法判斷我國的著作權刑事救濟水平。

2.刑罰的設置是判斷刑事救濟水平的依據(jù)。

刑罰的設置包括兩個方面——刑罰強度和入刑門檻，其中后者是判斷刑事救濟水平的主要依據(jù)。

刑罰強度是刑事法律規(guī)范的重要組成部分，其對威懾犯罪具有一定的積極作用，我國完成知識產(chǎn)權侵權行為犯罪化和重刑化的速度也是獨一無二的，[5](p5)但筆者認為這并非意味著“重刑”在打擊盜版等侵害著作權行為方面的必然理性，一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了，[6](p47)并非越高越好。一方面，各國法律傳統(tǒng)并不一致，各國間的刑罰設置不具有可比性，同樣的刑罰在輕刑主義和重刑主義國家會有不同的評價，單純比較刑罰強度實難說明我國刑事救濟水平的高低。另一方面，在經(jīng)濟犯罪領域以理性犯罪人居多，他們在決定實施犯罪行為及其行為程度時，往往會進行風險收益分析。若收益高于風險成本，才會從事犯罪行為；若風險成本達到上限后，而收益仍可不斷增加，則會增強犯罪行為的程度。因此，刑事立法若無合理的刑罰梯度，單純提高刑罰并非有效遏制犯罪之道，反而在某種程度上會“鼓勵”侵害行為的嚴重度。所以，刑罰強度和刑事救濟水平并非正相關的關系，無法成為判斷刑事救濟水平的獨立依據(jù)，僅為參考因素之一。

而由圖表1可知，我國審結的侵犯著作權刑事案件量在2008年以后有了大幅提升，但期間刑罰設置并無變化，而入刑門檻卻被2004年、2007年兩個司法解釋大幅降低。所以，在判斷我國著作權刑事救濟水平時，應側重于入刑的“嚴密”而非刑罰的“嚴厲”。

（二）我國著作權刑事救濟水平的狀況。

首先，我國刑事立法對著作權犯罪設置的刑罰強度較高。與自身相比，刑法第217、218條分別規(guī)定侵犯著作權罪最高刑期7年，銷售侵權復制品罪最高刑期3年，前者甚至高于普通盜竊罪的刑期（3年以下）。而與國外立法相比，最高7年的刑罰也屬較高水平，日本、德國、韓國、意大利、泰國等國的知識產(chǎn)權犯罪刑罰均低于普通的盜竊罪，且多在5年以下。

其次，我國侵犯著作權行為的入刑門檻在逐步降低，但仍有不足。一方面，“違法所得數(shù)額較大或其他嚴重情節(jié)”的計算標準逐漸降低。以侵犯著作權罪為例，計算方法從“違法所得額”降為“非法經(jīng)營額”，數(shù)額也從“個人5萬，單位20萬”統(tǒng)一為“5萬”；情節(jié)上也降為“復制品數(shù)量合計在500張（份）以上”，從而大幅降低了我國著作權刑事救濟的門檻，提升了著作權刑事救濟的水平。另一方面，罪名設置不清，且與著作權法不對應，導致實踐中法官不得不借助“非法經(jīng)營罪”的口袋條款，這就容易導致定罪量刑的不一致性。我國著作權法第48條規(guī)定了8項可科以刑罰的侵犯著作權的行為，而刑法第217條和第218條卻未能涵蓋，致使著作權法中相關規(guī)定成為無本之木。

綜合上述標準，我國著作權刑事救濟水平與我國當前的盜版現(xiàn)實還難以相稱，需要從司法保護制度的整體實效著眼進行完善。

三、我國著作權刑事救濟水平的提升

（一）提升著作權刑事救濟水平的原則。

1.明確著作權刑事救濟的范圍。

刑事救濟和民事救濟同屬司法救濟，但有著各自不同的價值追求。對一項行為的規(guī)范一般遵從“道德規(guī)范、一般性規(guī)范、制裁性規(guī)范”遞進式路徑。正如盧梭所言，“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的裁定”。[7](p70)當和緩的民事救濟不能滿足著作權保護需求時，謙抑的刑事救濟將成為最后的司法屏障。

國內(nèi)外著作權制度建立初期，大都經(jīng)歷了有民事救濟、無刑事救濟的階段，但如今卻幾乎都有了刑事救濟制度。究其原因，主要在于以補償為目的的著作權民事救濟難以遏制日益嚴重的著作權侵權行為。因此，在提升著作權刑事救濟水平時應尊重民事救濟的優(yōu)先性，不能讓具有“兜底保護”性質(zhì)的刑事救濟過早登場、越俎代庖；同時也應避免在民事救濟不足以威懾盜版行為時仍鳩占鵲巢。

2.促進著作權刑事救濟與民事救濟的配合。

首先，著作權司法保護是一個整體性、系統(tǒng)性制度設計，需要著作權刑事救濟與民事救濟的配合。英美法系并無公私法的劃分，大陸法系民刑分立的立法實踐也不徹底，這種分立仍然是一種困難的、易被打斷的過程，[8](p161)二者在各自的演進中相互影響。提升著作權刑事救濟水平的目的是為了提升著作權司法保護水平，在探討提升著作權刑事救濟問題時必然無法回避與民事救濟的銜接，以實現(xiàn)司法救濟實效的最大化。

其次，著作權法價值的公私滲透需要著作權刑事救濟與民事救濟相互配合。一方面著作權在本質(zhì)上是私權，是作者智力創(chuàng)造性活動的產(chǎn)物，不是公權特許的結果。另一方面，著作權法具有激勵創(chuàng)造和促進文化傳播的雙重職能，也具有一定的公權效益，著作權法中的權利限制制度即其公權效益在法律規(guī)范上的體現(xiàn)。著作權法這種私權為本，兼顧公益的價值屬性，決定了對其救濟也需要民事和刑事兩種救濟手段的配合。

第三，著作權法的立法技術為刑事救濟和民事救濟的配合提供了便利。邊沁曾指出“民法典并非由每一項本身完整無缺并且剔凈所有刑法內(nèi)容的民法匯集而成，刑法典亦非（因為我們已經(jīng)看到它不可能）由每項不僅本身完整無缺而且剔除所有民法內(nèi)容的懲罰性法律匯集而成”。[9](p375)我國著作權刑事救濟采取結合式立法模式，這在立法技術上為著作權刑事救濟和民事救濟的殊途相遇提供了便利。

（二）提升著作權刑事救濟水平的制度建議。

著作權刑事救濟和民事救濟既各負其責，又未完全割裂，只有將二者有效協(xié)調(diào)、疏堵相濟，才能真正提升我國著作權刑事救濟的水平和實效。

1.實體法方面。

第一，適當降低侵犯著作權行為的入刑門檻。這主要涉及兩個方面，一是降低“違法所得數(shù)額較大”的標準或者修改其計算方法，使之利于舉證操作；二是取消“以營利為目的”的主觀目的要件。筆者贊同前者做法，但不贊同后者的主張。理由有三：其一，著作權與社會公眾的信息需求關系緊密，作為“不得已的惡”的刑事救濟不應過于激進。其二，侵犯著作權的行為，與侵犯商標權的行為相比，對社會公眾利益的直接侵害度小，這和侵犯專利權行為入罪率低的原因類似。其三，取消“以營利為目的”的觀點大多基于網(wǎng)絡環(huán)境對著作權侵權行為的影響，但2011年初發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）對網(wǎng)絡環(huán)境下“以營利為目的”做了擴大解釋，可較好地解決該問題。美國學者通過對刑罰的經(jīng)濟分析也指出，“最優(yōu)化的威懾效應不是鏟除所有的犯罪，政策制定者需對有限資源加以配置，爭取以最少的成本來實現(xiàn)威懾的目標。”[10](p739)

第二，在立法技術上協(xié)調(diào)刑法和著作權法的表達，規(guī)范罪名適用。我國刑法關于著作權犯罪的規(guī)制自1997年刑法后再無修訂，而1997年刑法相關制度是在1990年著作權法基礎上設立的。但我國著作權法已歷經(jīng)多次修改，在權項和救濟制度上都有所擴充，而刑法的罪刑法定原則禁止類推，其作為保障性法律也應進行相應修改，如關于“復制發(fā)行”的表達、作品保護范圍的不周延、非法出租行為的缺失等，建議在《著作權法》第三次修訂后，及時修改《刑法》相關規(guī)定，減少非法經(jīng)營罪口袋條款在著作權領域的適用。

第三，在刑事救濟責任上關注對著作權人民事權益的維護。在刑罰強度方面，我國著作權刑事救濟已屬較高水平，需關注的是如何保護刑事被害人（著作權人）的利益以實現(xiàn)整體司法救濟實效的提升。一方面，刑事救濟責任的設定應考慮對著作權人私益的保護。如當犯罪人的行為并不具有嚴重的可非難性，且犯罪人主動補救了其不當行為的后果時，意大利、奧地利、美國、俄羅斯、日本等國家可以據(jù)此規(guī)定免除刑事處罰；[4](p292)該制度可促使犯罪人積極彌補著作權人的損失，避免執(zhí)行難的問題。我國司法實踐中犯罪人積極賠償被害人損失往往成為酌定從輕的量刑情節(jié)，建議我國立法能在此基礎上更進一步。此外，還可考慮借鑒我國香港地區(qū)和法國的經(jīng)驗，允許被侵權人可以向法院申請將沒收的侵權復制品或設備轉(zhuǎn)其所有或折價賠付，以利于物盡其用和著作權人損失的彌補。另一方面，建議增設資格刑，以增強刑事責任預防再犯的功能。

第四，為配合刑事救濟水平的提升，在民事救濟責任方面，建議在著作權民事救濟中引入懲罰性賠償。我國2009年《侵權責任法》明確規(guī)定了該制度，但未涵蓋著作權領域。筆者認為，基于著作權侵權行為頻率高、入刑難的特點，在堅持民事救濟補償性的基礎上，增加其懲罰性功能，作為民事救濟與刑事救濟的過渡，可以更好地嚴密著作權的救濟網(wǎng)。

2.程序法方面。

首先，力求疏通民事救濟向刑事救濟移轉(zhuǎn)的路徑。2006年西安中院曾根據(jù)知識產(chǎn)權侵權案件審判中“確權→一般侵權→犯罪”的司法認知模式實行“先民后刑”原則和民事附帶刑事訴訟，突破了傳統(tǒng)民刑交叉案件中“先刑后民”原則和刑事附帶民事訴訟中刑事訴訟主導的地位。[11](p25)筆者認為，這是一個頗有意義的司法探索，但其中還有許多具體制度問題需進一步探討完善。如管轄權問題，在地域管轄方面，2011年《意見》實現(xiàn)了地域管轄的良好對接；在級別管轄方面，基層法院并非都有著作權一審民事案件的管轄權，卻都有一審刑事案件的管轄權，易產(chǎn)生審判效力上的沖突，應予協(xié)調(diào)。再如證據(jù)的采信，民事救濟的證明標準是相對優(yōu)勢，而刑事救濟的標準是排除合理懷疑，民事救濟中已采信的證據(jù)能否當然用于刑事救濟，還需通過修改刑事訴訟法予以明確。

其次，在刑事救濟的啟動上明確賦予著作權人自訴權。在我國臺灣地區(qū)，多數(shù)侵犯著作權的犯罪都采用自訴的方式，德國也允許被害人對著作權法規(guī)定的犯罪提起自訴。我國大陸地區(qū)僅通過司法解釋將部分侵犯著作權的犯罪歸入“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”而可以自訴，還應在刑事訴訟法中明確賦予著作權人的刑事自訴權，這樣至少可以保證在出現(xiàn)相關部門以罰代刑、以賠代刑時，著作權人還有選擇和矯正的機會。

第三，在著作權刑事案件的審理中引入刑事和解制度。一方面，著作權人可以借助該制度及時使受損權益得以彌補；另一方面，該制度為著作權人處分其權利、促進著作權的財產(chǎn)化轉(zhuǎn)化提供了可能，變“堵”為“疏”，更利于糾紛的徹底化解。2013年起實施的新《刑事訴訟法》允許部分案件的犯罪嫌疑人、被告人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等民事救濟的方式獲得被害人諒解，從而實現(xiàn)雙方當事人和解，但該項修訂未涵蓋侵犯著作權的犯罪，不失為一件憾事。但現(xiàn)行刑事訴訟法也允許對自訴案件進行和解或調(diào)解，該制度的確立不存在制度銜接問題。

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