相對(duì)不起訴制度適應(yīng)新刑訴法修改之革新
——以附條件不起訴制度的確立為視角

文◎張莉

相對(duì)不起訴制度適應(yīng)新刑訴法修改之革新
——以附條件不起訴制度的確立為視角

文◎張莉*

自刑事訴訟法修改以來(lái)，為未成年人犯罪設(shè)立的附條件不起訴制度成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)。作為相對(duì)不起訴制度的一種新的類型，附條件不起訴制度的確立給檢察機(jī)關(guān)帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。如何正確理解相對(duì)不起訴制度在新的歷史條件下的發(fā)展，在司法實(shí)踐中如何具體掌握適用附條件不起訴的對(duì)象、條件、程序等等，這些都需要進(jìn)一步探討。

一、起訴便宜主義與附條件不起訴制度的確立

（一）起訴便宜主義思維下的檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)

起訴便宜主義，是指對(duì)于有足夠證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，并且具備起訴條件的案件，公訴機(jī)關(guān)可斟酌各種情形決定是否起訴的原則。日本的起訴便宜主義貫徹最為徹底，刑訴法賦予檢察官?gòu)V泛的自由裁量權(quán)以分流不需要起訴的案件。檢察官在做出不起訴處分時(shí),無(wú)須事先征得法官的同意。［1］當(dāng)然這種自由裁量權(quán)并非無(wú)上限，大谷實(shí)教授具體解釋為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在考慮犯人的個(gè)人情況、自身情況、犯罪后情況等之后做出起訴或者不起訴決定。［2］因此,日本的暫緩起訴制度主要考慮犯人的人身危險(xiǎn)性,其目的注重個(gè)別預(yù)防。

（二）新刑事訴訟法對(duì)附條件不起訴制度的規(guī)定

自20世紀(jì)初期刑罰的目的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論后，起訴便宜主義逐漸被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)。我國(guó)1996年刑訴法修改時(shí)借鑒了這一做法，規(guī)定了相對(duì)不起訴，更在2012年新刑訴法的特別程序中規(guī)定了針對(duì)未成年人的附條件不起訴制度，明確了附條件不起訴的具體范圍、適用程序以及對(duì)未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)督考察、決定的撤銷與不起訴決定的作出等，進(jìn)一步完善了我國(guó)未成年人刑事訴訟程序，豐富了相對(duì)不起訴制度。

二、刑訴法修改后相對(duì)不起訴制度面臨的新挑戰(zhàn)

附條件不起訴制度的確立是我國(guó)刑訴法上的一項(xiàng)重大舉措，但它的出現(xiàn)在實(shí)踐中又給相對(duì)不起訴的適用帶來(lái)了新的問題，例如在未成年人犯罪的問題上，相對(duì)不起訴與附條件不起訴存在重合，對(duì)于具體個(gè)案應(yīng)如何適用沒有明確規(guī)定。因而，要厘清兩種制度的邏輯關(guān)系，具體做好二者的范圍限定，需要先了解二者的聯(lián)系與矛盾焦點(diǎn)，進(jìn)而了解相對(duì)不起訴制度存在哪些亟需解決的問題。

（一）相對(duì)不起訴制度與附條件不起訴制度的聯(lián)系與區(qū)別

相對(duì)不起訴與附條件不起訴在適用輕罪案件的范圍上存在重合，筆者認(rèn)為附條件不起訴可以看作是相對(duì)不起訴的一種特殊類型，因?yàn)闄z察官做出附條件不起訴決定也是基于其享有的自由裁量權(quán)，兩種不起訴制度的法理基礎(chǔ)和政策導(dǎo)向是相似的，只不過附條件不起訴受到更多條件的限制。司法實(shí)踐中很多輕罪案件究竟是應(yīng)當(dāng)做出相對(duì)不起訴決定還是附條件不起訴決定，容易產(chǎn)生分歧意見。如竇某結(jié)伙盜竊摩托車一案，有人認(rèn)為竇某是未成年人，盜竊數(shù)額不到兩千元，可直接作相對(duì)不起訴；有人則認(rèn)為竇某無(wú)固定職業(yè)，不對(duì)其考察幫教無(wú)法保證不起訴的效果；也有人認(rèn)為直接作相對(duì)不起訴，能使犯罪嫌疑人及早從訴訟中解脫，而附條件不起訴需要一段時(shí)間的考察，案件周期較長(zhǎng)，不利于訴訟效率的實(shí)現(xiàn)。

因此，比較兩種不起訴制度的具體區(qū)別，才能幫助我們更好的厘清實(shí)踐中適用相對(duì)不起訴和附條件不起訴的邏輯順序。具體而言，新刑訴法規(guī)定兩種不起訴在適用對(duì)象、適用范圍、適用程序、考察內(nèi)容、是否能撤銷以及最終產(chǎn)生的法律效果等方面都不一致。具體比較如下表：

如上表，兩種不起訴有很多相似之處，就未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰的問題，的確存在兩者如何更好銜接的問題。從附條件不起訴的立法目的來(lái)看，這種緩起訴的制度就是為了給予未成年人一個(gè)緩沖考驗(yàn)期，針對(duì)其特殊的生理特性對(duì)其進(jìn)行教育、考察，以達(dá)到矯正行為人的目的。因此未成年人實(shí)施的法定輕微刑事犯罪，不能因?yàn)橄鄬?duì)不起訴制度可以立即決定不起訴，看似比緩起訴要輕，而放棄對(duì)未成年人適用附條件不起訴。應(yīng)堅(jiān)持這樣一個(gè)邏輯關(guān)系，即在符合附條件不起訴條件的前提下，對(duì)未成年人優(yōu)先適用附條件不起訴；超出范圍的（例如有可能判處一年以上三年以下有期徒刑的情節(jié)輕微的犯罪），可以結(jié)合實(shí)際情況適用相對(duì)不起訴。

（二）目前相對(duì)不起訴制度存在的問題

第一，適用范圍不明確。新刑訴法第173條第2款條文表明三層含義：一是行為的社會(huì)危害程度較輕，犯罪情節(jié)輕微；二是雖應(yīng)受刑罰處罰，但是刑事法律對(duì)此行為的規(guī)定不嚴(yán)厲，即可以不需要判處刑罰或者免除刑罰；三是由檢察機(jī)關(guān)對(duì)這種犯罪行為的起訴必要性進(jìn)行審查。至于什么類型的犯罪屬于輕微犯罪，什么樣的行為屬于應(yīng)受刑罰處罰但是情節(jié)輕微，在新刑訴法中都沒有做出明確具體的規(guī)定。

第二，適用對(duì)象不具體。這種相對(duì)不起訴制度能否也適用未成年人呢？答案應(yīng)該是肯定的，在以往的司法實(shí)踐中，針對(duì)未成年人、在校學(xué)生、老年人、盲聾啞人等等特殊人群適用相對(duì)不起訴的決定較多。進(jìn)而要考慮的是既然法律可以設(shè)定附條件不起訴制度的具體對(duì)象范圍，為什么不能將相對(duì)不起訴決定的對(duì)象類型化，便于司法機(jī)關(guān)的操作。

表一 相對(duì)不起訴與附條件不起訴的主要內(nèi)容比對(duì)分析

第三，做出相對(duì)不起訴決定具有主觀性。新刑訴法中，對(duì)附條件不起訴決定的做出需要聽取被害人、公安機(jī)關(guān)的意見的規(guī)定，更能體現(xiàn)司法公正和人權(quán)保障的要求，而檢察機(jī)關(guān)相對(duì)不起訴決定，一般由承辦人報(bào)請(qǐng)主管檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)后提交檢察委員會(huì)討論決定，其主觀性更強(qiáng)，不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、理念革新

新刑訴法對(duì)相對(duì)不起訴并未作大規(guī)模的修改，但是在附條件不起訴制度確立后，筆者認(rèn)為在適用相對(duì)不起訴制度時(shí)可以有很多借鑒之處，從理念到具體制度的完善都應(yīng)有全新理解。

（一）刑事司法目的導(dǎo)向明確

我國(guó)近年來(lái)奉行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪分子予以從重處罰，對(duì)情節(jié)輕微、不具有較大社會(huì)危害性的行為人可以適當(dāng)從輕處理。相對(duì)不起訴是公訴機(jī)關(guān)享有的，對(duì)各種訴訟權(quán)利平衡的自由裁量結(jié)果。在遵守刑事法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，依據(jù)寬緩的刑事司法目的導(dǎo)向，對(duì)情節(jié)輕微的、初犯、偶犯或者當(dāng)事人自己能夠達(dá)成和解等刑事案件可以做出相對(duì)不起訴的決定，這一司法目的導(dǎo)向在新刑訴法中已有體現(xiàn)。

（二）訴訟經(jīng)濟(jì)原則需求

美國(guó)芝加哥大學(xué)教授波斯納(Richard A.Posner)認(rèn)為人是對(duì)自己的生活目標(biāo)，自己的滿足，也即我們通常所講的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。［4］以此為基礎(chǔ)可以得出三個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)概念:第一,支付價(jià)格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系；第二，成本等于“可供選擇的價(jià)格”或機(jī)會(huì)成本［5］；第三,資源被最有效的利用。波斯納就是以這三個(gè)基本經(jīng)濟(jì)概念作為他對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)的。［6］

相對(duì)不起訴制度正是檢察機(jī)關(guān)依法履行公訴權(quán)能實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則，有效節(jié)約司法資源的體現(xiàn)。在整體社會(huì)效益和時(shí)空相同的情況下,犯罪控制耗費(fèi)成本越高,犯罪發(fā)生的可能性越大,所取得的收益越低，二者成反比例關(guān)系。同樣是為了懲罰、教育、改造罪犯的目的，起訴的成本越高，越不利于整個(gè)訴訟的經(jīng)濟(jì)效率，對(duì)符合條件的行為人適用相對(duì)不起訴更能減輕訴訟成本。新刑訴法中對(duì)附條件不起訴制度的規(guī)定也體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求，同時(shí)為相對(duì)不起訴制度的適用提供了走向標(biāo)桿。

（三）人權(quán)保障理念強(qiáng)化

新刑訴法在任務(wù)中明確增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，在加強(qiáng)打擊犯罪能力的同時(shí)，著力推進(jìn)訴訟文明、訴訟民主，提高保障人權(quán)的水平。適應(yīng)刑罰輕緩化、加大保障人權(quán)觀念，應(yīng)充分考慮輕微犯罪的犯罪嫌疑人和被害人合法權(quán)益，加強(qiáng)相對(duì)不起訴適用的人權(quán)維護(hù)理念。

四、相對(duì)不起訴制度的具體適用完善

（一）實(shí)證取樣分析

據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京市F區(qū)人民檢察院公訴處2010年至2012年7月作出相對(duì)不起訴決定的案件有67件105人，涉及的罪名遍及刑法分則第二、三、四、五、六章。其中，故意傷害罪19件占總數(shù)的28.4%，盜竊罪17件占總數(shù)的25.4%，尋釁滋事罪11件占總數(shù)的16.4%，故意毀壞財(cái)物罪6件占總數(shù)的9%，重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪各3件分別占總數(shù)的4.5%，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪2件占總數(shù)的3%，職務(wù)侵占罪、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、搶劫罪、傳播淫穢物品牟利罪、妨害公務(wù)罪各1件分別占總數(shù)的1.5%，并且這些案件的犯罪嫌疑人大多可能被判處三年以下有期徒刑。

對(duì)上述案件進(jìn)行分析，可總結(jié)出實(shí)踐中對(duì)犯罪情節(jié)輕微的刑事案件酌情作出不起訴決定的適用條件，具體包括：第一，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解，犯罪嫌疑人積極主動(dòng)賠償，得到被害人諒解；第二，犯罪數(shù)額較少，行為性質(zhì)帶有防衛(wèi)性或目的性不強(qiáng)的；第三，初犯或者是偶犯，據(jù)考察表現(xiàn)一直良好，無(wú)嚴(yán)重的社會(huì)危害性的；第四，因家庭糾紛引發(fā)的矛盾；第五，未成年人、老年人或在校學(xué)生犯罪，經(jīng)查在校表現(xiàn)良好。

（二）司法實(shí)踐中完善相對(duì)不起訴適用的具體思路

1.細(xì)化相對(duì)不起訴的適用范圍和對(duì)象

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確判斷犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性、實(shí)施行為的社會(huì)危害性和社會(huì)公共利益基本要求的基礎(chǔ)上，決定是否作相對(duì)不起訴處理。具體來(lái)講，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：

（1）基本條件。第一，犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性較低。判斷標(biāo)準(zhǔn)包括案發(fā)前的一貫表現(xiàn)；犯罪動(dòng)機(jī)、目的、犯罪手段等；案發(fā)后是否具有自首或者立功表現(xiàn)，是否能夠自愿認(rèn)罪、真誠(chéng)悔罪，是否能夠積極賠償被害人損失、尋求被害人諒解，是否有逃匿或毀滅證據(jù)的情形等因素。

第二，犯罪行為社會(huì)危害性較輕。如犯罪行為是否危害到社會(huì)公共安全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共管理秩序等，以及具體危害程度；犯罪行為是否造成了惡劣的社會(huì)影響、具體惡劣程度；犯罪行為是否已經(jīng)實(shí)際造成了嚴(yán)重的危害后果、后果的嚴(yán)重程度；犯罪行為是否已經(jīng)嚴(yán)重違背了社會(huì)基本道德準(zhǔn)則，必須受到刑法否定性評(píng)價(jià)；犯罪行為是否受到媒體、公眾的廣泛關(guān)注，不起訴決定是否會(huì)造成嚴(yán)重的不良社會(huì)影響；不起訴決定是否會(huì)加大預(yù)防某一類型犯罪的成本和難度等因素。

（2）具體范圍和適用對(duì)象。相對(duì)不起訴決定的適用對(duì)象可包括：第一，依法可能適用緩刑，作相對(duì)不起訴處理有利于犯罪嫌疑人改過自新、回歸社會(huì)的；第二，共同犯罪中同案犯已被判處非監(jiān)禁刑，該犯罪嫌疑人為從犯的；第三，輕微刑事案件中，犯罪嫌疑人與被害人系家庭、親屬、鄰里、同事等特定社會(huì)關(guān)系，犯罪嫌疑人在犯罪后主動(dòng)向被害人賠禮道歉且積極賠償被害人損失，與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，并已獲得被害人諒解的；第四，未成年犯罪嫌疑人、75周歲以上老年犯罪嫌疑人、又聾又啞的人或者盲人犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪情節(jié)輕微，且犯罪嫌疑人本人系初犯、偶犯、過失犯案件以及被誘騙或者被教唆實(shí)施的犯罪案件，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，并已獲得被害人諒解的；第五，犯罪嫌疑人屬于預(yù)備犯、中止犯、未遂犯，犯罪情節(jié)輕微的；第六，犯罪嫌疑人所實(shí)施的行為系防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)，且犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性不大，無(wú)再犯可能的；第七，初次、偶然實(shí)施輕微犯罪，犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性不大，無(wú)再犯可能性的；第八，因生活無(wú)著偶然實(shí)施輕微刑事案件，犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性不大，無(wú)再犯可能性的；第九，其它犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或者免除處罰的案件,或者公安機(jī)關(guān)提出從寬處理建議的案件。

2.規(guī)范化制定相對(duì)不起訴的具體程序

（1）承辦人對(duì)全案起訴必要性進(jìn)行審查。案件承辦人對(duì)可能作出相對(duì)不起訴決定的案件，應(yīng)當(dāng)提前聽取雙方當(dāng)事人和偵查機(jī)關(guān)的意見，對(duì)于雙方當(dāng)事人已經(jīng)和解的案件，承辦人可以對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)一步審查，并主持雙方制作和解協(xié)議書。

（2）檢委會(huì)討論決定。承辦人擬作出相對(duì)不起訴決定的案件，經(jīng)主管檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)將案卷材料及承辦人事先征求的反饋意見報(bào)檢委會(huì)，由檢委會(huì)討論最終決定。

（3）公開宣布不起訴決定。承辦人應(yīng)當(dāng)向案件當(dāng)事人及其法定代理人闡明作出相對(duì)不起訴決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，作好釋法說(shuō)理工作。確有必要時(shí)，經(jīng)主管副檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)可以組織被不起訴人、被害人、社區(qū)代表或當(dāng)事人所在學(xué)校、單位代表等相關(guān)人員集中公開宣布不起訴決定，并闡明作出相對(duì)不起訴決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，并開展好法制教育工作。

3.制度化保障相對(duì)不起訴的具體實(shí)施

（1）相對(duì)不起訴決定作出后的撤銷情形。案件做出相對(duì)不起訴決定后，出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當(dāng)撤銷原不起訴決定，并對(duì)案件提起公訴：第一，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新的情況，足以改變之前作出相對(duì)不起訴決定所依據(jù)的情形的；第二，公安機(jī)關(guān)提出復(fù)議，經(jīng)審查，復(fù)議理由成立的，或者上級(jí)檢察院復(fù)核改變下級(jí)檢察院所作相對(duì)不起訴決定的；第三，被害人向檢察院提出申訴，經(jīng)審查，申訴理由成立的；第四，被不起訴人拒絕接受相對(duì)不起訴決定，作無(wú)罪辯解的；第五，其他需要撤銷相對(duì)不起訴決定的情形。

（2）建立跟蹤、回訪監(jiān)督機(jī)制，保障相對(duì)不起訴決定的社會(huì)效果。檢察機(jī)關(guān)對(duì)被不起訴人應(yīng)當(dāng)建立定期回訪檔案，及時(shí)跟蹤調(diào)查其社會(huì)行為，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，正確教育、引導(dǎo)被不起訴人，幫助被不起訴人更好的解決生活困難，防止其再次實(shí)施犯罪行為。

注釋：

［1］參見呂天奇：《比較法視野下的暫緩起訴制度研究———以德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法為范本》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2011年第1期，第70頁(yè)。

［2］參見［日］大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第171頁(yè)。

［3］參見北京市石景山區(qū)人民檢察院制定的《關(guān)于規(guī)范適用相對(duì)不起訴的若干意見（試行）》。

［4］［美］理查德·A·波斯納，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版,第1頁(yè)。

［5］［美］N·格里高利·曼昆，梁小民譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社2002年第二版，第6頁(yè)。

［6］沈宗靈：《西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第397-399頁(yè)。

*北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院［100071］