事前通謀實施犯罪而部分行為人沒有實施行為的形態辨析

毛英歌　顧海寧

摘要：按照我國刑法學界的一般觀點，在共同犯罪已經著手開始后，對其中單個犯罪行為人的中止行為是否構成犯罪中止的判斷標準是：行為人除了自己徹底放棄了犯罪意圖和犯罪行為之外，對其他人已經著手的犯罪行為也要有效地避免其犯罪后果的發生。只有有效地防止了整個共同犯罪整體的危害結果的發生，其中止行為才能構成犯罪中止。也就是說，判斷這種中止行為是否構成犯罪中止的關鍵在于行為人的中止行為是否對危害結果的發生有實質性的阻斷作用。

關鍵詞：共同犯罪；犯罪中止；犯罪既遂；量刑幅度

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）27-0136-02

一、簡要案情及訴訟過程

2010年11月25日凌晨，在邳州市運河鎮四平旅社，被告人周某（男，1994年4月11日出生，小學文化，農民）、陳某某（男，1992年12月13日出生，初中文化，農民）預謀奸淫被害人郝某某，如不同意，就強行發生性關系，兩人還商定周某先“玩”。被告人周某、陳某某到郝某某住的房間內欲與郝某某發生性關系，郝某某不同意，被告人陳某某在周某的授意下，毆打了郝某某，并和周某一起用言語威脅郝某某，致使郝某某不敢反抗，被告人周某將郝某某奸淫。其后，被告人陳某某進屋要求與郝某某發生性關系，因周某提出還要和郝某某再發生一次性關系，以及郝某某不同意，而未果。在陳某某離開房間后，被告人周某再次將郝某某奸淫。案發后，被害人郝某某乘周某睡覺之機，外出報警，民警在四平旅社將被告人周某、陳某某抓獲歸案。

2010年11月25日，周某、陳某某涉嫌強奸一案由江蘇省邳州市公安局立案偵查，2011年1月17日偵查終結移送審查起訴。邳州市人民檢察院認為被告人周某、陳某某違背婦女意志，采取暴力、脅迫手段，輪奸婦女，其行為構成強奸罪。犯罪行為中周某起主要作用，陳某某起次要作用，周某系主犯，陳某某系從犯。被告人周某、陳某某犯罪時均不滿十八周歲，系未成年人犯罪。2011年2月24日，邳州市人民檢察院以被告人周某、陳某某犯強奸罪向邳州市人民法院提起公訴。2011年4月12日，邳州市人民法院做出一審判決，采納周某、陳某某犯強奸罪，并適用《刑法》第236條第3款第4項的規定，應處10年有期徒刑以上刑罰，但認定陳某某系犯罪中止，且兩被告人犯罪時系未成年人，因此判決周某有期徒刑5年6個月，陳某某有期徒刑1年6個月。一審判決后，被告人周某、陳某某及其法定代理人均未提出上訴，而邳州市人民檢察院于2011年4月21日提起抗訴，認為被告人陳某某的行為不構成犯罪中止，且一審判決對被告人陳某某降低兩個法定量刑幅度處罰，量刑畸輕。2011年10月8日，徐州市中級人民法院做出終審判決，認定邳州市人民檢察院提出的陳某某不構成犯罪中止，且量刑畸輕的抗訴意見成立，維持周某的判決，改判陳某某有期徒刑3年。

二、單個行為人的實行行為在共同犯罪中的作用和評判

由于我國刑法條文的具體表述基本上都是以一人犯一罪為基礎的，因此在處理共同犯罪時，有些制度往往有特殊的規定。例如在處理共同犯罪時對中止犯就不是簡單地套用“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止”之規定，而是對行為人有特殊的要求。

（一）共同犯罪的有機統一性

在共同犯罪中，雖然各行為人在具體犯罪中的地位和作用及其具體行為的表現可能有所不同，但每個具體的行為都是圍繞共同的犯罪故意來進行的。也就是說，共同犯罪是在共同故意的支配下，由各共同犯罪人的行為所結成的有著內在有機聯系的行為整體，即各共犯均圍繞著同一目標，成為一個統一的犯罪活動的整體，共同對危害社會結果的產生起原因力作用。

（二）犯罪結果的有效阻隔性

即使個別行為人由于各種主觀的心理原因在行為過程中放棄了自己的犯罪行為，但如果這種放棄行為并沒有阻斷犯罪后果的發生，那么共同犯罪作為一個整體并沒有停留在既遂之前，這種中止行為就不構成刑法所規定的犯罪中止。只有在共同的犯罪故意所指向的侵害后果被避免的情況下，才可能構成共同犯罪的中止。共同犯罪的實質要件是避免了犯罪故意所指向的侵害后果的發生。只有危害后果由于行為人主觀上的原因沒有發生，才可能構成犯罪中止。同時，因為我國的刑法理論始終是堅持主客觀相統一來確定刑事責任的，而犯罪的主觀心態的認定仍然是通過外在的具體行為來確認的。在共同犯罪已經著手的情況下，表明了各行為人追求犯罪危害后果的單個故意和整體的共同故意，在這種情況下，如果要認定單個行為人的主觀心態發生了根本轉變，必須要依靠其具體的有重大轉變意義的行為來證明。而有效避免危害后果發生的行為則正是最明顯能夠證明這種根本性轉變的表現。

實踐中，如果對共同犯罪中的單個中止行為一律認定為犯罪中止的話，勢必出現利用他人的實施行為而達到自己犯罪目的的人可以減輕處罰的情況。

本案中，在被告人周某與陳某預謀奸淫郝某某，各共同犯罪人一同形成了共同的強奸犯罪故意，在這種共同故意的支配下，各共犯共同實施了脅迫、毆打行為，雖然陳某由于意志以外的原因未得逞，但被害人被強奸的結果已經發生。因此，以兩被告人形成了共同的強奸故意，在這個共同故意的支配下所實施的共同強奸行為從整體上已經實行并已經達到了既遂的狀態。

因此，考慮陳某放棄具體強奸的行為并未阻止強奸的危害結果的發生，其行為不屬于刑法上中止犯的范疇。但是，由于陳某的放棄行為在客觀上降低了整個共同犯罪的危害程度，也就是減輕了該共同強奸犯罪的社會危害性。因此法院認為陳某系從犯，處刑輕于周某是適當的。因此從主觀和客觀方面來說，被告人的放棄行為都是應當得到刑法的肯定評價的，所以對陳某減輕輕處罰。

二、共同犯罪中單個行為人中止行為情況及其認定

（一）單個共犯的有責性

犯罪是行為人主客觀相統一而形成的，此時，所有的外在表現都顯示原來的共同犯罪從整體上仍然在繼續進行，只是少了一個個體的具體行為，但整個犯罪行為在整體上仍然存在，最多只是在強度上發生了變化而已。任何一共犯僅僅是消極地停止自己的犯罪行為，并不一定能全部消除其先前行為在心理和行為上已經對整個共同犯罪行為產生的積極作用，倘若其他共犯繼續對整個共同犯罪行為實施完畢，引起犯罪結果的發生，那么這一結果中，仍然包含了他先前行為的作用，其仍應對結果承擔既遂的責任。

（二）單個共犯的中止行為

單個共犯放棄自己的犯罪行為并制止他人繼續犯罪，避免了危害后果的發生。如行為人不僅停止了自己的侵害行為，同時還勸說或是以其他方式制止了其他共犯的行為，或是保護受害人安全地逃脫了侵害。這種行為應當屬于犯罪中止，它屬于有效地避免危害后果的發生，使得整個共同犯罪都停留在既遂之前不能再繼續。

應當說，有效性是判斷中止行為徹底性的有力標準，當行為人確實有效地防止了犯罪結果發生時，所反映出來的主觀心態就只能是徹底地放棄了犯罪意圖，而且客觀上也沒有造成危害結果的發生。同時在單個人犯罪時，也只有這一標準才適用。因為行為人開始著手的行為已經造成了危害結果即將發生這一狀態，只有排除有效這種狀態，才能證明行為人在主觀上消除了犯罪的故意。從另一個角度來說，如果危害結果發生，該結果和行為人的犯罪行為之間存在刑法上的因果關系，此時即使行為人曾經實施過某種程度上的制止行為，他也需要對該結果承擔完全的責任。

單個犯罪和共同犯罪存在很大的不同，在單個犯罪中，影響犯罪結果的除了外在因素就只有行為人自身的因素，而在共同犯罪中，則還包括其他共犯的因素。在這種情況下，對各行為人行為的評價必須考慮到其他共犯的影響。事實上，刑法中的主、從犯的規定也是考慮到這一因素的。

盡管陳某某未實施奸淫行為，且有放棄之意，但是陳某某并沒有采取積極的行為阻止周某實施犯罪或有效防止犯罪結果的發生，量刑上可以考慮這一情節，但不宜認定為犯罪中止。考慮陳某放棄具體強奸的行為并未阻止強奸的危害結果的發生，其行為不屬于刑法上中止犯的范疇。但是，由于陳某的放棄行為在客觀上降低了整個共同犯罪的危害程度，也就是減輕了該共同強奸犯罪的社會危害性。因此公訴機關認定陳某系從犯，一審、終審法院都采納了這一指控，并處刑輕于周某是適當的。

三、對被告人連續降低兩個法定量刑幅度處罰是否符合法理

強奸罪法定刑期為“處3年以上10年以下有期徒刑和處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。本案被告人陳某某系輪奸，法定刑期為10年以上有期徒刑。一審判決對被告人陳某某判處有期徒刑1年6個月，連續降低兩個法定量刑幅度處罰，違背了《刑法修正案（八）》第63條的規定，即“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”本案判決時，雖然《刑法修正案（八）》尚未施行，此前的法律亦未明確規定可以連續降低兩個法定量刑幅度處罰，減輕處罰應當是比照在沒有具體法定減輕情節時也就是普通正常量刑情況下的下一個量刑幅度內處罰，綜合案情可以是刑種的減輕也可以刑期的減輕，但不能連續降低兩個甚至數個量刑幅度處罰。更不能低于罪名所對應的法定刑整體以下量刑，否則就背離了罪責刑相適應原則。

四、結語

盡管我國《刑法》及相關的司法解釋、司法文件對強奸等嚴重侵犯公民人身、民主權利的行為做出了諸多的界定及實務中具體應用的答復等，但由于立法的滯后性和司法實務的超前性和多變性中間會有很大的真空，因此在實務中往往出現這樣那樣的問題，尤其是些常見的暴力性犯罪，雖然罪行常見，但正因為其多發性及多樣性，反倒給司法實務到來諸多問題，因此對此應當多做探討，在掌握大量實務判例及百家諸言的基礎上提出真知灼見。本文以強奸罪的共同犯罪為切入，對共同犯罪中的未遂等未完成形態對了簡要闡述，綜上而言事前通謀實施強奸，但行為人沒有實施實行強奸行為仍系共同犯罪既遂。然若事前沒有通謀，數人對同一受害人實施侵害，是否可認定共同犯罪？筆者認為不應當認定，因為根據共同犯罪理論，行為人著手實行犯罪已脫離原犯罪共同意志，行為上亦未形成整體合力，其對被害人的行為是在其獨立意志支配下獨立完成，雖被害人迫于先前脅迫而未回復良好狀態，但后卻是在新的脅迫或暴力下受到實行行為侵害。因篇幅有限，在此不再贅述。

參考文獻：

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