“以理找法”：疑難案件的逆向裁判思維

羅發興

〔摘要〕 “以理找法”的逆向裁判思維有助于解決疑難案件中出現的裁判結果與常理相悖的問題。“以理找法”中的“理”需與民意、道德、行為準則的關系進行甄別。“以理找法”裁判思維的正當性在于，可以彌補立法的局限性，實現法律是常理的實定化這一訴求，以及法官是法律的解釋者這一使命。“以理找法”的適用情形主要包括：法無明文或法律模糊，規范之間發生沖突，裁判背離常理；其類型有以刑議罪、以原則斷案、以正當程序指引等三種。

〔關鍵詞〕 “以理找法”，疑難案件，逆向裁判思維，正當性，適用情形，類型化解析

〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）05-0116-05

一、引言：從一疑難案件談起

從理論上說，裁判是按照三段論的演繹邏輯思維展開，但在疑難案件中，對于法官來說運用三段論最難的莫過于找到大前提，即“找法”，也有人稱之為“法律發現”。找法要求法官于浩瀚的法律條文中，根據其學識、經驗、法感等找出最可能適用于眼前案件的法律規范。許多疑難案件之找法其疑難在于，找法后法律適用的結果與“理”相悖。曾經被議論得沸沸揚揚的許霆案即為一例。

案例1：（許霆案）2006年4月21日晚，許霆到自動柜員機上取款，許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當其在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣賬，于是在該自動柜員機取款170次，共計取款174000元。①

經歷從2007年11月被廣州市中級人民法院判處無期徒刑，到上訴至廣東省高級人民法院后案件被發回重審，于2008年3月被廣州市中級人民法院重審后判處有期徒刑5年，整個刑期的改變讓被告人許霆猶如過山車。許霆被第一次一審作出無期徒刑判決后，社會一片嘩然，不少學者和普通民眾感嘆刑罰過重，有學者撰文指出其“與九成網友及多數專家一樣，認為對許霆處以無期徒刑顯屬過重”，但同時認為“對一審法官不應過多苛責”。 〔1 〕在定罪上，刑法學者對盜竊罪并未持較大意見，如阮齊林教授就認為：“這個案子和司法考試這道題非常像，法院的定罪是完全沒問題的。”②許霆案重審后，廣州市中級人民法院意識到原裁判結果刑罰過重，與“理”相悖，通過重新選擇法律，在重審后對許霆的行為仍定性為盜竊罪的同時，以刑法第63條第2款為依據，在盜竊罪法定刑以下量刑，改判處有期徒刑5年。上述這種裁判思維即為本文要討論的“以理找法”之逆向裁判思維。

二、“以理找法”的逆向裁判思維路徑

（一）基本思維路線圖。“以理找法”的裁判思維可簡單以圖1進行說明：

在找法獲得適用結果后，若結果符合“理”，則找法結束；若適用結果不符合“理”，則按照上述步驟繼續找法和檢驗。此外，有時找法還可能同時找到兩個甚至多個法，則其思路如圖2所示：

（二）“理”之含義的把握。“以理找法”，首要問題是把握“理”的含義。從外延上看，“理”接近于常識、常理、常情。陳忠林認為，“常識、常理、常情”是指為一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本經驗、基本道理以及為該社會民眾所共同享有的基本感情。 〔2 〕把握“理”的含義，有必要將其與相關概念進行對比剖析。

1.“理”與民意。隨著網絡的發展，許多經媒體報道的案件會以極快的速度在網絡中傳播和被評論，特別是民憤較大的刑事案件，網絡中要求判處犯罪嫌疑人或被告人死刑的主張常常會一邊倒。這就涉及到“理”與民意的關系問題。

案例2：（藥家鑫案）2010年10月20日深夜，駕著私家車的西安某學院大學生藥家鑫在公路上撞倒騎電動自行車的張妙，下車后藥家鑫沒有對張妙施救，而是轉身從車內拿出尖刀連捅張妙數刀致其死亡。

藥家鑫一案經媒體報道，網絡中要求判處藥家鑫死刑的呼聲高漲。與本文主題相關的一個思考是，民意是否就代表了本文所探討的“理”？筆者認為，民意不必然等于“理”，特別是在許多社會關注的惡性刑事案件中，老百姓根深蒂固的“同態復仇”觀念容易產生樸素的“殺人償命”訴求，若完全按這樣的民意判決并不必然符合“理”。相反，帶有情緒化的民意時常會偏離“理”，只有經過理性過濾的民意才具備“理”的屬性。藥家鑫一案已凸顯網絡輿論對司法判決的強勢影響，在類似這樣的民憤亢奮的案件中，法官需要克服輿論壓力，堅持以理性的“理”尋找法律，避免被情緒化的民意左右判決。

2.“理”與道德。這方面的典型案例是瀘州遺贈案。

案例3：（瀘州遺贈案）四川省瀘州市某公司職工黃某在病重期間通過公證遺囑，將自己的財產（價值約4萬元）贈送給同居多年的“朋友張某”。黃某去世后，因作為原配妻子的蔣某沒有按黃的遺囑去執行，張某訴至法院，要求被告蔣某按遺囑履行。一審法院經審理認為，該遺贈行為違反了民法通則第7條的規定，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，因此駁回原告張某的訴訟請求。張某不服提起上訴，二審法院經審理后維持原判。

在法律與道德交織在一起的瀘州遺贈案中，主張應支持原告張某的徐昕認為法律不同于道德，不能將法律與道德混淆，遺贈符合法律規定，應當按照遺贈內容執行③。而持反對觀點的朱蘇力則認為，法律具有道德性，任何法律的解釋不應違背道德，特別是在婚姻家庭繼承領域，有關法律規則更帶有強烈的倫理色彩，法院依照民法通則第7條作出判決是正確的。④該案與本文密切相關的問題是道德與“理”的關系，即道德是否就是“理”？倘若道德是“理”，那么本案以“理”找法就可以是“以道德找法”？

在中國傳統倫理道德乃至西方宗教中，都存在維護婚姻關系穩定的倫理，要求夫妻之間互相忠實更是寫進了婚姻法。社會應當恪守的一些基本倫理道德被立法者上升至法律層面，民法通則第7條所稱的“社會公德”即為其例。美國霍姆斯法官對二者關系如此概括：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。 〔3 〕 （P394 ） 在瀘州遺贈案中法律與道德處于一種難以絕對分割的關系，以至于“讓法律的歸法律，讓道德的歸道德”的思路和結論已被認為過于絕對。但仍應注意的是，即便法律與道德在個案中有如此緊密聯系，“以理找法”仍不能當然地演變為“以道德找法”。因為，盡管“理”與道德存在某些交叉，但“理”與道德仍有一定界限，“理”不完全關乎道德，而道德也不全是“理”，在二者界限模糊之處，需要法官依靠經驗進行判斷。

3.“理”與行為準則。這方面的典型案例是彭宇案。

案例4：（彭宇案）2007年1月4日，南京市居民徐壽蘭（女、66歲）以其2006年11月20日上午搭乘公交車時被下車的被告彭宇撞倒并導致人身和財產損失為由，向法院起訴要求被告賠償13.6萬余元。被告彭宇辯稱，其下車后發現原告已經摔倒，出于善意對其進行了幫扶，并將原告送到了醫院。一審法院經審理認定被告撞傷了原告，但認為雙方均無過錯，因此，根據公平責任由當事人合理分擔損失，判定由被告補償原告損失的40%，即4.5萬余元。被告不服，上訴至南京市中級人民法院。二審中，雙方達成和解協議。

彭宇案中“理”的特殊性雖在于認定事實，但仍屬于本文所要討論的“以理找法”的范疇，因本案的“理”實質上是以經驗法則來認定案件事實。本案判決書有多處分析均涉及以常理推測事實，例如，判決書寫道：“如果被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達后，完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院后，自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”再如，該案判決書對被告事發當天給付原告兩百多元錢一事，這樣分析：“根據日常生活經驗，原、被告素不認識，一般不會貿然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料，而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項，綜合以上事實及分析，可以認定該款并非借款，而應為賠償款。”

彭宇案一審判決書在事實真偽不明的情況下，借助常理和情理，運用日常經驗法則對案情進行詳細推理，本應屬一份優秀的判決書，而且根據事后披露的真相來看，其所推測的法律真實也符合最終的客觀真實。但該案之所以備受指責，原因在于上述判決書有關常理和情理的分析將會導致不良社會導向，人們因擔心被認定為責任人而不會或不敢輕易幫助摔倒的人，助人為樂的善舉將會越來越少。許多人將彭宇案之后許多地方發生的老人摔倒無人敢扶，歸咎于彭宇一案法院的判決，以至于南京市政法委書記不得不披露案件的真實情況。對彭宇一案過分的指責不一定是正確的，但是該案的影響卻提醒我們：“以理找法”中所依據的“理”必須是能夠引導合乎社會經驗的行為準則，必須是能夠促使人們向善或者至少不能阻礙人們向善的步伐。在這個意義上，“以理找法”還必須通過價值衡量，找到合適的“理”，倘若一個“理”有利于查明個案事實，另一個“理”則有利于引導社會良好行為，應當選擇后一個理。正如卡多佐所言，“在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的社會利益的妥當性或相對價值。” 〔4 〕 （P69 ）域外法中的《美國聯邦民事證據規則》可稱為是這方面的典范，該法第409條規定：“關于給付、承諾支付或者提議支付因傷害而引起的醫藥、住院或類似費用的證據，不得采納來證明對該傷害負有責任。”此外，該法第407條（事后補救措施）、第408條（和解和提議和解）也蘊含著類似的立法精神。《美國聯邦民事證據規則》通過證據可采性將不利于引導合乎社會準則行為的證據予以排除，值得我們深思。

三、“以理找法”的正當性解析

（一）彌補立法的局限性。立法的局限性首先源于法律語言本身的模糊性等先天缺陷。再精確的法律，都可能存在理解上的分歧。哈特認為法律的模糊性來自于語言本身“空缺結構”的先天缺陷，并且這種先天缺陷不能以合理成本克服。但哈特對法律的模糊性并不反感。因為，“空缺結構”可以為法官保留自由裁量的空間，從而為提高法律決策的精確性創造條件。 〔5〕 （P127-135 ）

另一方面，現實生活的多變以及難以預料容易導致立法的滯后。例如，刑法中罪與罰的關系是立法者根據各種罪名可能出現的危害性規定相應的刑罰。但隨著科技發展以及社會生活本身的不斷豐富，許多立法時未預料到的特殊犯罪方法或情形出現在審判中而導致立法的滯后，以許霆案為例，刑法制定之時立法者可能無法想到盜竊罪會以這樣的特殊形式出現，以至于當該案盜竊金額套用盜竊罪的法定刑期時，會出現令人們難以接受的結果。而“以理找法”是避免或減少這種悖論發生的方法之一。

（二）法律是常理的實定化。“以理找法”并不是以“理”推翻法，而是揭開紛繁復雜法律條文的迷霧，尋找蘊含在條文背后的“理”，從而回到真正的“法”。從善良立法者角度來說，制定的法律必定是為了合乎“理”。立法的民主參與就是為了創制符合最大多數人利益和愿望的“良法”。

在各種立法理由書或者法律釋義中，立法者也都會試圖說明這樣的立法在當下是合理的，是良法。例如，全國人大法工委組織人員編寫的《〈侵權責任法〉釋義》一書中，對第18條（關于被侵權人死亡后，誰可以成為請求權主體的規定）解釋道：“賦予實際支付醫療費、喪葬費等費用的主體獨立請求權，有利于弘揚幫扶幫襯的社會美德，保護善良的社會風俗，也可以防止侵權人獲得不當利益”。 〔6 〕 （P96 ）我國臺灣地區“民事訴訟法”第18條（遺產繼承事件之特別審判籍）立法理由書寫道：被繼承人于此情況，即應以其居所地之所在地，為其普通審判籍所在地，而不必再經指定管轄之煩，此乃一便民之措施也。無論是弘揚幫扶幫襯的社會美德，還是司法便民，都是蘊藏于法律條文背后的“理”。可以這樣說，除專制國家外，各個國家或地區的法律都是立法者以符合“理”的初衷進行精心制定，法律是條文化的“理”，是具有約束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要棄法擇理，而是通過“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏離蘊含在法律中的“理”。換句話說，“以理找法”仍然是為了依法裁判，而不是摒棄法律于不顧。正如陳忠林教授所言，沒有不講理的法，只有不懂法的人。〔4 〕

（三）法官是法律的解釋者。法律不可能完全場景化和具體化，對法律的解釋是法律適用過程中不可回避的問題。在我國，法官解釋法律的權利可分為最高人民法院通過制定司法解釋對法律應用進行解釋以及法官在個案裁判過程對法律的解釋兩種情形。法官“以理找法”的依據源于法官是法律的解釋者，因法官可以對法律進行解釋，在疑難案件中雙方當事人對法律條文持有不同理解時，法官可以通過“理”來解釋法律，還原法律的真實本意，避免法律被曲解。在法律存在漏洞、缺陷時，法官還可以運用司法智慧，采用某種或綜合采用各種解釋方法彌補法律的缺陷和漏洞，避免因法律漏洞導致適用法律后裁判結果偏離“理”。

（四）提高司法的可接受性。普通公眾不像法律人那樣精通法律，他們對裁判結果的評判一般不以是否合乎法律作為依據，而是基于一般常理。在刑事案件中，“他們最關心的是行為人是否獲罪、被判了多重的刑罰，而不是被判了什么罪。當案件的判決結果符合他們的一般經驗和預期時，公眾便會對司法判決產生認同感，認為這是一次好的判決，繼而對法律滋生信任和信仰。” 〔7 〕

上述引述并非要貶低法律的地位，而是為了說明合乎情理的判決更易獲得公眾認可。通過“以理找法”所得裁判結果必然最大化地合乎“理”，而這樣的裁判結果也必然更易獲得社會認可。許多優秀的法官之所以獲得公眾認可，除了他們親民的審判方式外，還在于他們的裁判或者調解過程引入了“理”。如宋魚水“辨法析理”的審判方法中，“理”字占有很重要的位置，即在法律發現過程中法官需要發現的不但有法，還應該有“理”。 〔8 〕

四、“以理找法”思維的適用情形和類型化解析

（一）適用情形。“以理找法”的適用情形主要包括以下三種情況：

情形一：法無明文或法律模糊。在大陸法系國家，法官的裁判依賴于成文法，但即使成文法沒有規定，法官也不能以此為由拒絕受理或拒絕裁判，正如法國民法典第4條所規定：法官借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕裁判罪追訴之。法律沒有規定或者規定不明確，卻又要求法官裁判，這就必然要求法官尋找成文法以外的法律淵源或者對現行法進行擴大解釋。在這種情況下，就需要運用“以理找法”的方法來尋找合適的裁判依據。

情形二：規范之間發生沖突。立法者為克服成文法的局限性，不得不采用一些抽象的概念來制定一些抽象的法律規范，同時又要保持法律體系的邏輯性。而這樣仍難免會出現規范之間的沖突或不協調，特別是許多情形并不是立法機關所能完全預見到的，因此，出現法律沖突則是常有之事。為此，也出現了一些用于協調法律沖突的適用原則，如上位法優于下位法、后法優于前法、特別法優于普通法等。但這些旨在解決法律規范沖突的規則亦不能解決全部的規范沖突問題，例如沖突規范是在同一部法律或法典之中的情形，就需要借助“理”來選擇法。

情形三：裁判背離常理。與前述的“作出的裁判背離規范的條文原義”不同，此處不是裁判者理解法律出現問題，而是法律本身的問題引發嚴格適用法律而出現問題，即適用結果背離常理。這種情況下法官“以理找法”重點在于創造性地適用法律。下文要介紹的“以刑議罪”即屬此情形。

（二）適用方法之類型化解析

1.刑事案件：以刑議罪。

案例5：王某在公交車上煙癮發作，遂向趙某索要香煙。由于與王素不相識，故趙拒絕，并白了王一眼。王惱怒，揮拳打掉趙一顆牙齒，并使其面部軟組織挫傷，趙不敢反抗。王伸手進趙的衣袋掏香煙，結果一把掏出煙盒和十幾元錢。趙大聲呼救。王某當場被抓。 〔9 〕 （P373 ）

對于上述案件的定罪量刑可能會有兩種不同思路：一是適用刑法第263條，認定王某構成搶劫罪，且其在公共交通工具上實施搶劫行為，具有加重處罰情節，對其量刑應為10年以上有期徒刑。二是適用刑法第293條，按尋釁滋事罪定罪，并在5年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度內量刑。結合常理，考慮到王某行為的危害性，按照罪刑相適應原則，顯然應該選擇適用刑法第293條，即以尋釁滋事罪定罪。此例即是典型的“以刑議罪”，即某罪的法定量刑幅度與個案犯罪行為出現不相適應，應當反過來從應判處的刑罰尋找合適的罪名。與上述案件略有不同，許霆案不是更換罪名，而是引用刑法第63條第2款在法定刑以下量刑。在許霆案一審后，也有人提出更換罪名為侵占罪。但兩種思路的實質都是為了促使最后的刑罰更接近于“理”。因此，即使定罪符合犯罪構成要件，但量刑與犯罪行為的危害性差距甚遠，特別是量刑畸重，將會違背人們心中的“理”，而“以刑議罪”可在一定程度上克服這種罪刑不相適的問題。在實踐中，定罪既是一個把危害事實與構成要件比對適用的過程，也是一個對危害行為的社會危害性以及應受何等刑罰處罰性進行再三權衡的過程。 〔7 〕

2.民事案件：以原則指引判案。在許多疑難民事案件中，往往需要先運用法律解釋學的方法對相關法律條文進行解讀，以便確定是否適用特定的法律條文進行裁判。在運用法律解釋學的方法后，仍然無法找到合適的法律規則時，可能就需要訴諸法律原則。瀘州遺贈案中，法院就是引用民法通則第7條的原則性規定作為判案依據之一。在民法理論研究中，一般認為法律原則不能直接作為判案依據，但是誠實信用原則被作為授權條款授權法官運用誠實信用原則去裁判哪些法律沒有具體規定的案件。不能作為一般條款使用的其他法律原則可以作為“理”指引尋找法律適用。以公平原則為例，在雙方均無過錯的賠償案件中，可借公平原則導出公平責任的適用。無論是直接援引授權條款裁判還是借法律原則指引法律適用，法官都應在判決書中作出詳細說明。

3.程序問題：以正當程序指引。在民事訴訟程序中，程序性規定分為效力規定和訓示規定，其中效力規定是指，一旦違反將對行為或程序效力產生影響的規定。訓示規定是指，只要求在大體上遵守，即便違反也不影響訴訟法效力的規定。 〔10 〕 （P46）例如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第46條第1款（在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號），實踐中經常被誤認為是效力性規定，從而在原告以個體工商戶的字號為被告提起訴訟后，法院審理后以被告主體不適格為由，裁定撤銷原判，駁回起訴。這導致了原告不得不另外以業主為被告提起訴訟。但若從正當程序角度看，即使是以字號為被告，業主也會代表字號出庭，并不會損害其程序利益，不會違背正當程序原則。日本學者新堂幸司舉了一個類似的案例：以死者為被告進行訴訟的例子，當原告不知道對方已死亡，以死者為被告提起訴訟，死者繼承人也受領了訴狀之送達，并以死者的名義實施訴訟，當繼承人最后敗訴時，在進行該訴訟結果是否對繼承人產生效力之判斷中，不應當僅僅依據“以死者為被告的起訴行為是無效的”這種評價規范來作出判斷。 〔10 〕 （P39 ） “以理找法”在程序方面，主要是為了克服程序僵硬帶來的各種弊端，通過諸如正當程序等方面的“理”來判斷程序是效力規定還是訓示規定，從而準確判斷有關訴訟行為的效力。

注 釋：

①參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書，中國審判法律應用支持系統。

②參見許霆案類似司法考試真題題目答案為盜竊罪〔EB/OL〕.http：//news.sina.corn.cn/s/1/2008-01-15/06391474

4153.shtml.

③有學者批評該案為“典型的道德主義判決，司法審判讓位于輿論審判”。參見：徐昕.司法過程的性質〔J〕.清華法學，2010（2）.

④ 朱蘇力教授認為該案的判決“確認和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。”參見：朱蘇力.關于能動司法與大調解〔J〕.中國法學，2010（1）.

參考文獻：

〔1〕王 琳.許霆案背后的司法悖論〔N〕.廣州日報，2007-12-25.

〔2〕陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀〔J〕.太平洋學報，2007（6）.

〔3〕〔美〕博登海默.法理學——法律哲學與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

〔4〕〔美〕本杰明·卡多佐.司法過程的性質〔M〕.蘇力，譯.北京：商務印書館，2005.

〔5〕〔美〕哈特.法律的概念〔M〕.張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

〔6〕王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔7〕金澤剛，顏 毅.以刑制罪的學理闡釋〔J〕.政治與法律，2010（7）.

〔8〕孫海龍，董倚銘.法律發現理論的發展進路——兼論宋魚水“辨法析理、勝敗皆服”審判方法〔J〕.法律適用，2006（10）.

〔9〕李 雋.以刑議罪：刑事司法裁量的逆向思維路徑〔A〕.齊樹潔.東南司法評論（2008年卷）〔C〕.廈門：廈門大學出版社，2009.

〔10〕〔日〕新堂幸司.新民事訴訟法〔M〕.林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

責任編輯 楊在平