退休返聘人員法律地位思考

魏巍

一、案情回放

王某2008年在某單位退休。2009年被某公司返聘，任技術總監，雙方簽訂的勞動合同書，約定：自合同簽訂之日起生效，至工程施工全部竣工自行終止 ；每月工資為稅后4500元； 因不能完成所擔任工作的，有權解除合同。

在勞動合同履行過程中，王某因工作問題與總經理產生意見分歧，該公司遂于2009年10月19日作出辭退王某的決定。2010年3月1日，趙某向勞動爭議仲裁委員會申訴。勞動爭議仲裁委員會于2010年3月15日作出決定： 王某屬于已退休人員，根據勞動爭議仲裁委員會的有關規定：退休人員退出勞動領域并依法享受社會保險待遇的，已不具備《勞動法》規定的勞動者主體資格。退休人員被用人單位聘用后，雙方建立的關系為勞務關系，所發生的爭議不是勞動爭議，不屬勞動爭議仲裁委員會受理范圍。駁回申訴請求。為此，趙某又訴至法院。

退休返聘，指勞動者到達退休年齡后，繼續在原單位工作，或正式辦理退休手續后，應聘到其他用人單位，從事有薪勞動的行為。返聘之后，返聘人員與用人單位之間的法律關系是否屬于勞動法律關系，在學界一直存在爭議。

二、勞動法律關系主體的能力分析

（一）勞動權利能力

勞動權利能力是指公民依據勞動法規定，能夠享有勞動權利和承擔勞動義務的資格。

公民的勞動權利能力應當具有平等性，即凡是具有勞動能力的公民，其勞動權利能力不得因種族、民族、信仰、性別、財產狀況等因素的不同而受到限制或剝奪。但是，從現實情況看，我國目前還存在著城鄉之間和地區之間經濟發展的不平衡、勞動力市場不完善、人口數量多而素質低等問題，使得公民的勞動權利能力實際上因為某種因素而有一定的差別。[田思路、賈秀芬著《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社，2007年12月第1 版，60頁。]具體來講，公民的勞動權利能力要受到以下幾個因素的制約：

（1）戶籍。戶籍因素的制約主要表現在兩個方面：一是城鄉戶籍的差別對待，如用人單位只招用非農業戶籍的勞動者；二是不同地區戶籍的差別對待，如用人單位優先招用本地勞動者。

（2）職數。職數是允許公民同時從事職業的數目。我國一般只允許一人一職，對于從事第二職業予以一定的限制。

（3）制裁。公民因違法或違紀而受到的制裁中，有的包含有限制勞動權利能力的內容。如嚴重違反會計法律法規和財經紀律的會計人員，被撤職后不得再擔任會計工作。

（二）勞動行為能力

勞動行為能力，是指公民依法能夠以自己的行為行使勞動權利和履行勞動義務的資格。

勞動法對公民勞動行為能力作出規定的客觀依據，是公民的勞動能力水平，以及國家利益和社會利益的要求。公民只有在其勞動能力達到符合國家利益和社會利益要求的水平，并且能由自己自由支配的條件下，才會被勞動法確認為有勞動行為能力。公民的勞動能力受以下幾個因素的制約：

（1）年齡因素。勞動法按公民的年齡對勞動行為能力的影響作了三種規定：第一是無勞動行為能力人。我國法律規定16周歲為最低就業年齡，也是勞動行為能力開始的年齡，未滿此年齡的公民，除文藝、體育和特種工藝單位經縣級以上勞動行政部門批準招收的特殊人才外，都是無勞動行為能力人。第二是限制勞動行為能力人。我國法律規定已滿16周歲、不滿18周歲的公民為限制勞動行為能力人；此外，達到退休年齡的公民，并不一定完全喪失勞動行為能力，應推定為限制勞動行為能力人，允許其從事不妨礙老年人身體健康的勞動。第三是具有完全勞動行為能力人。按照我國現行勞動法的規定，年滿18周歲的公民為完全勞動行為能力人。

（2）健康因素。公民行使勞動權利和承擔勞動義務，必須具備自己所從事的職業所需的健康條件。健康因素對勞動行為能力的限制主要表現在三個方面：一是疾病，各種崗位的勞動者都不得患有本崗位所禁忌或不宜的疾病；二是殘疾，完全喪失勞動能力的殘疾人是無勞動行為能力人，部分喪失勞動能力的殘疾人只能從事所身體狀況所允許的勞動。三是婦女，法律禁止招用女職工從事危害婦女生理健康的某些特定職業，以及婦女在特定生理時期不得安排其從事某些勞動。

（3）智力因素。智力對勞動行為能力的限制首先表現在，勞動者必須有健全的精神，精神病人不具有勞動行為能力。另外，公民的文化水平和技術水平也是限制其勞動行為能力的因素。如用人單位招用職工的學歷條件，對某些特定崗位的技術資格的要求等。

（4）行為自由。只有具備支配自己勞動能力所必要的行為自由，才能以自己的行為實現勞動權利和履行勞動義務。如正在服刑期間的公民就無權支配自己的勞動能力，不具備勞動法律關系主體的資格。

（三）退休與勞動權利能力、勞動行為能力之關系

勞動者勞動權利能力與勞動行為能力密不可分，具有統一性。這與民事權利能力與民事行為能力不同，此兩者可以相對分離。換言之，勞動權利能力與勞動行為能力必須同時產生，同時消滅；享有勞動權利能力必然享有勞動行為能力，反之亦然。這是由于勞動法律關系的客體——勞動行為的人身屬性決定的。一個享有勞動權利能力的人不可能由他人代為行使勞動行為能力，即他人不能代為勞動。[陳默著《淺談勞動關系與勞務關系的界定》，載《中國勞動》2003年10期。]勞動與一定的民事行為也緊密相連（如訂立勞動合同），勞動也必然受到民法的調整。因此，勞動權利能力與勞動行為能力需以一定的年齡為起點，以符合民法所確定的有效的民事行為能力。我國現行勞動法律規定的最低就業年齡為16周歲，是為勞動權利能力與勞動行為能力的起始點；最高就業年齡出現在1978年國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》中規定的男性職工60周歲，女性職工50周歲。《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》規定，“勞動者到達法定退休年齡或者享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”，因此目前我國《勞動法》和《勞動合同法》未將退休再就業人員納入保護范圍。可見從法律效力層次上對于勞動者最低和最高就業年齡都做了限制。

同時退休返聘人員是否適用《工傷保險條例》，學術上很有爭議。但實踐操作上，基本是無法認定為工傷的。

2010年修訂的《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。

“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”

以上兩段是《工傷保險條例》明確工傷保險參與對象和待遇享受對象的條款。其中沒有使用《勞動合同法》中“勞動者”的概念，而是使用了“職工”的概念。特別需要指出的是，2010年修訂《工傷保險條例》時，刪除了對“職工”的定義解釋。原本2004年的《工傷保險條例》第六十一條第一款規定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”這樣一來，沒有特別明確的證據表明，職工是不包括退休返聘人員的。

但是《工傷保險條例》第十八條同時又規定，職工提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。退休返聘人員與用人單位之間不存在勞動關系，他也無法提供勞動關系的證明材料。因此各地基本不接受退休返聘人員的工傷認定申請。

國務院法制辦公室在2005年發布過《對〈關于重新進入勞動生產領域的離退休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的復函》（國法秘函[2005]310號），其中認為退休返聘人員因工作發生傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理，因此發生爭議的，通過民事訴訟處理。這里確定了一個不是勞動爭議，但參照工傷保險待遇處理的原則。但是，真正希望參照的退休人員又會發現一個悖論：如果因為是否屬于因工作發生傷害產生爭議的話，又需要進行工傷認定，而退休人員是不可以做工傷認定的。

從實踐操作上來看，退休返聘人員發生傷害，即使沒有辦法參照工傷保險待遇，至少可以按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定處理。這條規定指出，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。

三、結論

通過退休與勞動權利能力、勞動行為能力之關系和是否享受工傷保險待遇進行分析，筆者認為退休返聘無法匹配勞動法原理，故退休返聘人員不適用勞動法律關系主體地位。

（作者單位：武漢警官職業學院）