拘役和有期徒刑能否合并執行

徐顯忠　徐金容

[案情]被告人聶某犯非法拘禁罪和故意傷害罪，法院以聶某犯非法拘禁罪判處拘役五個月。犯故意傷害罪判處有期徒刑二年。決定合并執行有期徒刑二年二個月。

本案爭議焦點在于，拘役和有期徒刑能否合并執行。

一種意見認為，有期徒刑和拘役的刑期，均從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。因此，有期徒刑與拘役刑雖不屬同一刑種，但相對于生命刑、財產刑、資格刑而言，它們均屬于自由刑，在判決執行前的刑期折抵制度規定又完全相同。在數罪并罰時?？刹捎孟拗萍又氐姆椒ā?/p>

另一種意見認為，有期徒刑與拘役雖同屬主刑，都是限制人身自由的刑種。但畢竟在執行的場所、執行過程中的處遇、罪犯的權利以及是否可作為累犯的前提等諸多方面存在差異。因此，在有期徒刑與拘役數罪并罰時，不可以把有期徒刑和拘役合并之后在原判有期徒刑以上判處刑罰。

[速解]本文認為，不能把有期徒刑和拘役進行數罪并罰。

刑罰不僅包括刑期，還包括刑種。上述第一種意見違背了數罪并罰的基本原則，也混淆了刑期與刑種的概念。有期徒刑與拘役作為不同的刑種。在刑罰執行以及法律評價等諸多方面存在較大差異。從執行的場所來看。除判決確定后余刑在一年以下留看守所服刑的以外，一律投送監獄（少年犯管教所）執行；而拘役刑由公安機關就近執行。一般是在當地拘役所或者看守所執行。從執行的方法來看，被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動能力的，實行的是強制無償勞動改造：而拘役犯實行的并非強制勞動改造，參加勞動的還享有獲得報酬的權利。從執行的處遇來看，有期徒刑罪犯只有在特殊情況可以在嚴密押解下回居住地探視；而拘役犯在執行期間，法律規定每月可以回家一天至兩天。以上諸多差異說明。拘役刑與有期徒刑之間有著本質區別。

從相關規范性文件的規定來看，有期徒刑與拘役刑數罪并罰時。應當采用并科原則。且應當先執行有期徒刑再執行拘役。最高人民法院《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》（1981年7月27日）中規定：在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制；又如最高人民法院研究室《關于對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答復》（1984年9月17日）中規定：對拘役犯在緩刑期間發現有隱瞞的罪行，如對所隱瞞的罪判處有期徒刑，需對罪犯合并執行拘役和有期徒刑時，我們認為，以先執行有期徒刑、后執行拘役為宜；再如江蘇省高級人民法院《關于審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見（試行）》（2000年5月25日）中也規定：對犯數罪的被告人應避免同時判處被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罰。對確需判處有期徒刑、拘役、管制等刑罰的，在實行數罪并罰時，應當先執行有期徒刑再執行拘役、管制等刑罰。上述規范性文件目前仍未被廢止，仍具有指導或者約束司法實踐的效力。

有人認為在我國刑罰種類中，管制、拘役相比較徒刑而言是相對較輕的刑種，若采用第二種意見，似乎難以做到公平公正，也不合社會一般人的情理。也有人認為先執行有期徒刑，再執行拘役刑，在實際操作過程中會出現諸多障礙。比如，罪犯在監獄服完有期徒刑后，由哪個機關負責對罪犯拘役刑的交付執行，是監獄將罪犯押送至拘役所執行，還是拘役所將罪犯接回執行，亦或由罪犯本人主動到拘役所報到。再如，采用第二種意見時法院執行通知書如何制作，是制作一種執行通知書。還是制作二種執行通知書，如果數罪判決前均分別被羈押過，刑期如何確定等等。筆者認為。上述這些擔心是不必要的。因為無論是有期徒刑還是拘役刑的刑期，法律均規定是從判決執行之日起計算。而非判決確定之日起計算，擔心的人可能將判決執行之日與判決確定之日的概念混淆了。實踐中被生效判決確定為實刑但在相當長的時間內沒有實際執行的案例還是較為常見的。對于需要投送監獄執行有期徒刑的。法院應當先制作執行有期徒刑的執行通知書，明確執行刑期的期限，待罪犯有期徒刑執行完畢以后，法院應當再制作執行拘役刑的執行通知書，明確執行刑期的期限，由法院負責將罪犯押回交付拘役所執行；對于余刑在一年以下，不需要投送監獄直接留看守所執行的，法院只需要制作一份執行通知書，在執行通知書明確有期徒刑和拘役刑各自的執行期限，在罪犯執行完有期徒刑以后，直接執行拘役刑即可（一般拘役犯均是在看守所執行）。

（作者單位：四川省瀘州市合江縣人民檢察院[646200]）