關于被害人承諾的相關問題剖析

劉曉莉　田爽

摘 要 被害人對生命的承諾無效，安樂死問題可以說是生命權不可讓渡原則的唯一例外。關于被害人身體健康權的承諾中，需要注意的是器官移植的相關問題，尤其是組織出賣人體器官罪。另外，對雙生兒之間的器官移植，本文堅持的觀點是符合緊急避險。

關鍵詞 安樂死 器官移植 雙生兒

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A

被害人承諾這一概念源于古羅馬學家烏爾比安在其著作權當中的一句話：“以被害人的意志所產生的，不是不法的”，后來發展成為“得到承諾的行為不違法”這一法律格言。本文旨在探討被害人承諾的基礎理論，研究被害人承諾的權限范圍，并解決一些實際問題。

一、被害人承諾的基礎理論

所謂被害人的承諾是指具體法益所有人對他人以特定方式侵犯自己可以支配的權益所表示的允諾。對被害人承諾的研究始于西方，古羅馬學家烏爾比安提出“如有承諾不為不法行為”原則，后來發展成為一條法律格言：“得到承諾的行為不違法”。

二、被害人對生命的承諾

（一）被害人對生命的承諾無效。

被害人承諾，其作為正當化事由之一，已在許多國家的刑事立法或者刑法理論中得到公認。生命權具有不可讓渡性，即使是生命主體本身也不能承諾他人剝奪自己的生命，正如某學者所說，承諾不能以生命權為對象，生命權不在個人可以自由處分的法益范圍之內，原因是他毀滅了自由和自由權主體本身。

（二）安樂死問題之例外。

生命權本身不可承諾，這一點在理論上已經基本達成共識，與此相關聯的是安樂死問題，安樂死問題可以說是生命權不可讓渡原則的唯一例外。

安樂死分為兩種情形，一是消極的安樂死，是指對瀕臨死亡的患者，經其承諾，不采取治療措施任其死亡的安樂死；這種行為不成立故意殺人罪，因為被害人屬于自然死亡，而非被人提前結束了生命，不符合殺人行為的要求。二是積極的安樂死，是指縮短患者生命手段的安樂死，即為了免除患者的承諾，經其承諾，而提前結束其生命的方法。在我國，由于安樂死不是違法阻卻事由，而是非法提前結束病人生命的行為，應以故意殺人罪論處。例如，甲取得患有絕癥的病人乙的同意而將其殺死，甲仍然構成故意殺人罪。

三、被害人對身體健康權的承諾

（一）活體器官移植。

活體器官移植中，有效的被害人承諾要求承諾者具有處分器官的權利。原則上僅有供體本人有權做出捐獻器官的承諾。供體可能捐獻的器官大致分為兩類。一類是危及生命的器官； 另一類是僅危及健康的器官。前者如心臟、 僅存的一個腎臟等， 這些器官的移出意味著對供體生命的剝奪。 如上所述， 生命是不可讓渡的， 供體同意醫生摘取這些器官的承諾是無效的， 其承諾并不能阻卻醫生移出行為的違法性。 后者如血液、 骨髓、 皮膚、 兩個機能正常的腎臟之一等， 該類器官的移出并不危及供體的生命， 而主要影響其身體健康， 故在特定條件下， 供體有權做出捐獻的承諾。

（二）組織出賣人體器官罪。

根據《刑法》第234條的規定，被組織的對象必須是年滿18周歲的人，本人同意摘取其器官，本人同意是本罪必備的成立要件。如果未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人器官的，或者摘取不滿18周歲的人的器官的，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，不構成本罪，應以故意傷害罪、故意殺人罪追究刑事責任。被組織出賣的人體器官必須是活體器官，如果組織出賣的是尸體器官的，不構成本罪。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，構成盜竊、侮辱尸體罪。可見，組織出賣人體器官罪屬于被害人的承諾是構成要件要素的犯罪，這一類犯罪典型的有嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪等。另外，被害人承諾還有兩種形式，一種是被害人承諾絕對無效的犯罪（不管有無承諾都構成犯罪），如拐賣兒童罪、強奸罪中奸淫幼女的從重情形、拐賣兒童罪等；一種是無承諾即犯罪、有承諾即無罪的情形，如拐賣婦女罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪等。

（三）雙生兒問題。

在雙生兒（雙胞胎未成年）之間，能否進行器官移植，能否由一方監護人代為承諾，使之成為另一方的器官供體，一直存在爭議。

筆者認為，雙生兒一方能成為另一方器官移植的供體，但其正當化的根據不是被害人承諾，而是緊急避險。 雙生兒的父母本身并非被害人（供體） ， 他們作為子女的監護人， 可以代理其子女行使民事權利， 但該代理權是有一定限制的，即不得損害被代理人本人的利益。所以，雙生兒的父母沒有代替一方作出器官捐贈承諾的能力。可見，用被害人承諾的法理解釋該問題欠缺科學依據。筆者認為這種情況完全符合緊急避險的特征，是典型的緊急避險行為。 但在緊急避險的情況下，行為人常常面臨幾個法定義務的沖突，為履行某一義務，其避險行為必然會違反另一法定義務。形式上，行為人的行為具有違法性，但是只要其作出正確的權衡，造成的損害小于所避免的損害，即屬于合法行為。因此，筆者認為，在雙生兒間的器官移植中，只要符合緊急避險的條件，父母就可作出器官移植的決定。□

（作者：劉曉莉，河北大學政法學院2011級刑法學專業碩士研究生；田爽，河北大學政法學院2011級憲法學與行政法學碩士研究生）

注釋：

譚江武，魏玉斌.論推定被害人承諾的成立要件[J].黑河學刊，2010，（2）.

李莎莎.淺論刑法中的生命權承諾—安樂死問題[J].法制與社會，2010，（11）.

安翱，涂文.論活體器官移植中的被害人承諾[J].華中科技大學學報，2003，（1）.