對新刑訴法第73條關(guān)于監(jiān)視居住的思考

蘇磊

摘 要 關(guān)于監(jiān)視居住問題，刑訴法中有相關(guān)的規(guī)定。本文對新刑訴法第73條對其的規(guī)定進行了分析和思考。

關(guān)鍵詞 新刑訴法 第73條

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A

1996年刑事訴訟法修改之前，監(jiān)視居住的存廢就引起廣泛爭議，最后立法保留了監(jiān)視居住強制措施，但監(jiān)視居住的存廢的討論并未就此停止。96年刑訴法修改之后，學界有觀點認為，對于監(jiān)視居住強制措施，一方面有的地方基于人權(quán)保護的顧慮或者司法資源的限制，很少適用該制度，呈現(xiàn)虛無化態(tài)勢；另一方面，更多的地方出于打擊犯罪或者其他不便明言的原因，將該制度扭曲成關(guān)押或變相關(guān)押，表現(xiàn)出濫用泛化特點，應(yīng)予以廢止。另有觀點則認為，由于立法上的不足以及執(zhí)行中的偏差，監(jiān)視居住的實踐運行效果確實差強人意，存在一些問題，但是監(jiān)視居住有特定的適用價值，監(jiān)視居住是取保候?qū)徍痛吨g必要的緩沖機制，具有二者所不具備的特殊訴訟功效，是查處某些刑事案件時保障偵查機關(guān)有效取證的重要措施，域外立法例在一定程度上表明監(jiān)視居住有保留的必要性，監(jiān)視居住仍應(yīng)保留。實務(wù)部門對監(jiān)視居住態(tài)度也比較復(fù)雜，一方面監(jiān)視居住與變相羈押之間的界限不易把握，執(zhí)行難度大。監(jiān)視居住適用條件模糊，適用率低，且增加了執(zhí)行機關(guān)的訴訟成本，不符合訴訟經(jīng)濟原則，但另一方面，由于辦案的需要，又對監(jiān)視居住措施特別是指定地點的監(jiān)視居住措施有一定的依賴性，難以完全放棄該強制措施。

2012年新刑事訴訟法的修改，在立法層面對監(jiān)視居住的存廢之爭作出了回應(yīng)，再次確認了監(jiān)視居住強制措施存在的必要性，并進一步明確了監(jiān)視居住的適用條件、程序和范圍，這為存廢之爭給出了官方結(jié)論，關(guān)于監(jiān)視居住的存廢之議或?qū)⒕痛私禍亍Ｐ滦淘V法對指定居所的監(jiān)視居住作出了較為詳細的規(guī)定，并規(guī)定檢察機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住實行法律監(jiān)督，但監(jiān)督的程序、規(guī)則尚無明確規(guī)定。

新刑事訴訟法第72條規(guī)定了可以適用監(jiān)視居住措施的條件，可分為兩種情況下的六種情形。第一種情況是指被監(jiān)視居住人應(yīng)符合逮捕條件，在可以或已經(jīng)執(zhí)行逮捕的前提下，因下列因素的存在可轉(zhuǎn)而執(zhí)行監(jiān)視居住：患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。另一種情況是符合取保候?qū)彈l件的，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。

根據(jù)新刑訴法第73條，在可執(zhí)行監(jiān)視居住的前提下，犯罪嫌疑人無固定住處或涉嫌危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂犯罪在其住處執(zhí)行有礙偵查的，可以在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住。并明確人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。但對人民檢察院如何對指定居所的監(jiān)視居住實行監(jiān)督?jīng)]有具體規(guī)定。

指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督，應(yīng)該包含決定監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督兩個方面。對于公安機關(guān)決定執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)該對犯罪嫌疑人是否符合監(jiān)視居住條件進行全面審查，對是否需要實行指定地點的監(jiān)視居住進行全面考察。根據(jù)新刑訴法規(guī)定，對因無固定住處而實行指定居所監(jiān)視居住的，可以由偵查機關(guān)自行決定，偵查機關(guān)為非檢察機關(guān)的，由與偵查機關(guān)同級別的檢察機關(guān)進行監(jiān)督，偵查機關(guān)為檢察機關(guān)的，由該檢察機關(guān)作出指定居所監(jiān)視居住決定，由上級檢察機關(guān)核準。對犯罪嫌疑人涉嫌危害國家安全、恐怖主義、重大賄賂犯罪在住處監(jiān)視居住可能有礙偵查，需指定地點執(zhí)行監(jiān)視居住的，由上一級公安機關(guān)或人民檢察院批準，批準機關(guān)可視為決定機關(guān)，此情形的監(jiān)督，批準機關(guān)為人民檢察院的，應(yīng)該由上一級檢察機關(guān)進行監(jiān)督。批準機關(guān)為公安機關(guān)的，應(yīng)該由同級人民檢察院進行監(jiān)督。監(jiān)督程序應(yīng)該是公安機關(guān)作出指定居所監(jiān)視居住的決定，由人民檢察院核準，核準的期限和相關(guān)流程可以參照審查逮捕執(zhí)行。對于檢察機關(guān)自行決定執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的，可以參照職務(wù)犯罪批捕權(quán)上提一級的規(guī)定，由上一級檢察機關(guān)進行監(jiān)督。

與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，新刑訴法關(guān)于監(jiān)視居住的規(guī)定在以下方面是進步的：

1、明確了除無法通知外，24小時內(nèi)必須通知家屬。現(xiàn)行刑訴法只規(guī)定有指定居所的監(jiān)視居住，但沒有通知家屬的規(guī)定，當時立法上考慮監(jiān)視居住就在家里執(zhí)行，不需要通知家屬，卻漏掉了指定居所監(jiān)視居住的情況，現(xiàn)實操作中一般都是可通知可不通知。而現(xiàn)在新法明確規(guī)定，除無法通知的情形外，都要在24小時內(nèi)通知家屬，而不是通知所在單位。

2、指定居所監(jiān)視居住決定機關(guān)提高一級。新刑訴法第73條第一款“監(jiān)視居住應(yīng)當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。

3、進一步明確和細化了監(jiān)視居住適用條件。現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件幾乎相當，新法條文規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住。”同時規(guī)定“對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。”。

4、明確了監(jiān)視居住對刑期的折抵。新法規(guī)定“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。”

5、增加檢察監(jiān)督條款。新刑訴法第73條第4款規(guī)定“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。把決定和執(zhí)行都納入監(jiān)督范圍，體現(xiàn)了法制的又一進步。

但新刑訴法也有不夠完善的地方，比如對錯誤執(zhí)行指定地點監(jiān)視居住的國家賠償問題，違法相關(guān)程序規(guī)定的追責問題等。指定居所監(jiān)視居住的錯誤執(zhí)行，有兩個層次含義，一是被錯誤的追究刑事責任，如將無罪者錯當有罪者并采取強制措施，此為自始錯誤，是罪與非罪的錯誤；二是被不恰當?shù)膱?zhí)行指定居所監(jiān)視居住，把應(yīng)適用其他措施的嫌疑人適用了指定居所的監(jiān)視居住措施，此為適用錯誤，屬措施不當?shù)腻e誤。對指定居所監(jiān)視居住錯誤執(zhí)行的救濟，新刑訴法依然為空白，亟待在相關(guān)司法解釋中完善。一般被錯誤追究刑事責任的，其救濟都適用國家賠償，但對被錯誤追究刑事責任而執(zhí)行了指定居所監(jiān)視居住的，因《國家賠償法》中刑事賠償僅限于錯誤拘留、逮捕和刑罰的執(zhí)行，對錯誤的監(jiān)視居住并未規(guī)定國家賠償責任，有觀點藉此認為國家不應(yīng)當對此承擔國家賠償責任，此觀點是錯誤的，因為指定居所監(jiān)視居住對當事人人身自由的限制與剝奪實際上與逮捕無異，對當事人造成的影響與傷害也與逮捕無異，故相關(guān)司法解釋應(yīng)明確國家賠償責任在指定居所監(jiān)視居住中的適用。對適用指定居所監(jiān)視居住措施不當?shù)腻e誤，如將有固定住處嫌疑人、非“三類特別”罪名案件嫌疑人執(zhí)行了指定居所監(jiān)視居住，或指定居所監(jiān)視居住時間超過六個月的，新刑訴法亦未給出具體救濟途徑。考慮到指定居所監(jiān)視居住情形的復(fù)雜性，不宜將監(jiān)視居住的不恰當執(zhí)行當做錯案或程序錯誤對待，對此宜以辦案質(zhì)量和執(zhí)法水平高低進行評價。嫌疑人被判處管制以上刑罰的，應(yīng)按照新刑訴法第74條規(guī)定折抵刑期，嫌疑人被宣告緩刑或免于刑事處罰的，則將指定居所監(jiān)視居住視為訴前羈押處理。□

（作者單位：海門市人民檢察院）