醫療事故罪

宋高祥

摘 要 在小組醫療監督過失中，對監督和管理者的過失行為應當按照醫療事故罪來定罪，而不是按玩忽職守罪處理。我國刑法尚未完全認可監督過失理論，但是引入監督過失理論可以解決小組醫療監督過失犯罪中監督過失責任認定的根據問題，從而有助于規范對小組醫療過失犯罪中監督者過失責任的認定。本文就是在醫療事故罪的框架之下，從監督過失的角度展開，并從小組醫療監督過失的實行行為、注意義務和因果關系方面進行認定，最后論述其限縮條件信賴原則，以此避免不當的擴大處罰范圍。

關鍵詞 小組醫療 監督過失 認定 信賴原則

實踐中，發生小組醫療過失事故后，法院的一般做法是將直接導致事故發生的醫務人員按醫療事故罪定罪，而那些對事故負有監督、管理責任的醫務人員按照玩忽職守罪定罪，但筆者以為，對小組醫療過失事故中負有監督、管理職責的醫務人員的刑事責任問題，應從監督過失的角度為出發點，按醫療事故罪定罪處罰。

一、問題的提出

小組醫療，又稱為團體醫療，指的是隨著醫療的復雜化，各個分支領域的專門化，由醫療機構中不同的部門具有互補技能的醫務人員組成的小組，共同參與對同一患者的協作醫療的行為。

現代醫療行為是一個高度復雜的過程，對同一患者的醫療有數名醫務工作者參與，有分工又有協作，分工使得醫療行為有效便捷的進行，而協作則保證診療過程安全進行。正是基于這樣的關系，才產生了在醫療過程中的監督和被監督關系，從而才有可能對負有醫療事故負監督、管理職能的人追究相應的監督過失責任。

監督過失概念起源于20世紀60年代的日本。當時日本經濟高速增長，給民眾帶來巨大利益的同時，各種社會風險也相伴而生，出現了一些公害案件。但這字兒案件僅追究直接責任人的刑事責任，對負有指揮、命令權限的管理者、監督者往往不被追究刑事責任，為了克服這種不公正現像，監督過失責任理論應運而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。

該理論在我國的適用上尚未得到完全認可，但筆者以為，將該理論引入到醫療事故罪中必要而可行，可以克服按玩忽職守罪定罪帶來的不合理現行。

1、不符合玩忽職守罪的主體要件

玩忽職守罪屬于瀆職罪，主體為國家機關工作人員。根據我國刑法93條以及最高人民法院《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀要》規定：國家機關工作人員是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。而我國醫院屬于事業單位，負有監督管理責任的醫務人員并不屬于國家機關，將其過失行為按照玩忽職守罪定罪處罰明顯不當。

2、兩者保護的法益并不相同

玩忽職守罪的客體是國家機關的正常管理活動，客觀方面表現為嚴重不負責任，不履行或不認真履行職責致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，其侵害的是帶有公共性質的公共法益；而在醫療過失案件中，其主體由于僅限于醫務工作人員和患者，這種明顯的個人法益是不能被定義為公共法益的。

3、從解釋輪上，醫療事故罪可以將監督過失涵蓋其中

醫療事故罪的客觀方面表現為醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康。這里所說的“嚴重不負責任”即是對團體醫療過失犯罪客觀方面的描述，也是對團體醫療過失犯罪主觀方面的描述。而負有監督、管理職責的醫務人員之監督過失在客觀方面表現為違反醫療規章而對未受自己監督的醫務人員進行適當的監督和指導，從而導致醫療行為不符合醫療規范，患者未得到及時救治等結果。從主觀方面講，處于監督指導地位的醫務人員對受自己監督管理的醫務人員的醫療行為往往采取不重視的態度。

二、小組醫療監督過失責任的認定問題

（一）小組醫療監督過失責任的理論依據

1、舊過失論

該理論認為，故意與過失的區別只是在責任階段，過失是與故意并列的責任條件或責任形式，屬于主觀的心理狀態。過失意味著行為人不注意的心理狀態，而這種不注意是指違反注意義務。舊過失論是以結果預見義務為中心的過失論，把因不注意而沒有預見結果解釋為過失的本質。

2、新過失論

該理論將舊過失論以結果預見可能性為中心的過失概念轉變為以結果避免義務為中心的過失概念，認為即使有預見可能性，但只要行為人履行了結果避免義務就不成立過失犯。

3、新新過失論

又稱為危懼感說。認為作為認定注意義務前提的預見可能性，不一定需要具體的預見，對危險的發生只要有模糊的不安感、危懼感就足夠了。亦即即使沒有具體的預見可能性，只要不能消除危懼感時，就能認定過失。

筆者認為應當采取新過失論的觀點。舊過失論“由于過度忽視行為的層面，幾乎等同于追究結果責任，形成過苛的結論，而有造成處罰范圍擴大的疑慮”。所以不足以采用。

“新新過失論”也不可取。首先，在小組醫療當中，各醫務人員都是經過專業培訓的，對可能產生的危險完全有感知能力，有過失的預見可能性，而一旦治療行為發生失敗，醫務人員必須承擔責任，不論醫務人員如何努力來履行結果回避義務，這明顯不當的擴大了處罰的范圍。其次，若采取危懼感說會大大阻礙醫療事業的發展，特別是在一些新興的醫療技術領域，這種危懼感是很容易預見的，為了避免不利后果發生，醫療人員必定不敢采用新的治療方法，。

采用“新過失論”則可以很好的解決小組醫療監督過失問題。醫療人員不僅有注意義務，同時還要有結果回避義務。在盡到回避危害結果的責任情況下，就免于醫療人員的刑事責任，保障了醫療人員的合法權益，避免不當的擴大處罰范圍。

（二）小組醫療監督過失的認定

從三個方面來把握：醫療過失的實行行為、注意義務以及因果關系。

1、小組醫療監督過失的實行行為

關于過失犯的實行行為主要有兩種觀點：

（1）基于形式的義務違反說角度

該說認為違反作為客觀注意義務的內容的結果回避義務是過失犯的實行行為，它是脫逸一定基準行為的行為。大塚仁采取這種觀點：“過失犯中的實行行為，可以認為是行為人開始了是過失犯構成要件行為的違反注意義務的行為”。

（2）基于法益侵害的實質危險的視角

該說認為犯罪的本質在于侵害或威脅法益，所以具有導致構成要件結果發生的實質危險的違反注意義務的行為才是犯罪的實行行為。

小組醫療監督過失屬于過失的下位概念，也應該遵循上述理論。筆者以為，對小組醫療監督過失的實行行為采用第一種觀點比較合適。第一種的觀點可以將第二種觀點包含的實質的法益危險包含其中。作為監督者的醫療人員，有結果預見的可能性和結果的回避義務，又因為過失犯是一種結果犯，在其未采取有效措施避免結果發生時，這就已經使得法益得到緊迫的威脅，包含著實質的危險性。采用此種觀點也使得判斷標準明確；另外強調這種結果避免義務可以使監督管理者始終謹記自己應履行的義務，防止懈怠。

2、未履行注意義務

監督過失的注意義務不是預見到自己的行為直接引起危害結果，應當采取回避該結果的措施的義務，而是預見到自己的行為會惹起被監督人的過失行為，進而可能惹起危害后果，應當采取回避結果的措施的義務。小組醫療中監督、管理者預見到自己的行為可能會導致被監督者的過失行為而引發危害結果，故應采取積極的手段避免危害結果的發生的義務。小組醫療監督過失中的注意義務包括預見義務和回避義務，而預見義務首先必須要有預見可能性，所以要先來探討一下預見可能性的問題。

（1）預見可能性

關于預見可能性主要有3種觀點：主觀說、客觀說和折中說。

主觀說認為：預見可能性的判斷應以行為當時行為人本人的能力為標準，在行為人的注意能力低于一般人的時候，即便在一般人具有預見能力的場合也不能認為行為人自身具有注意能力。客觀說則認為：預見可能性的判斷應以社會上一般人的能力為標準，因而只要一般人能夠預見，即便行為人本人沒有預見，也要追究其過失責任。折中說認為：行為人的能力比一般人高的場合，以一般人的能力為標準；比一般人低的場合，則以行為人的能力為標準。

筆者贊同主觀說的觀點，在小組醫療中，醫務人員業務知識和水平明顯的高于一般人。由于醫療行為是具有高度風險的行為，這就更要求醫務人員具備高于一般人的注意義務，如采取客觀說的標準，對于一些醫療行為，特別是一些疑難病例治療方法，一般人根本不具備相關的知識，而需要醫務人員特別注意，但采用一般人的標準的話，明顯的有放縱犯罪之嫌。折中說也沒有采用的必要，因為醫療人員的水平不能低于一般人，沒有適用折中說的余地。正如陳興良教授所說“客觀說因為一般人的標準來衡量一個人有無預見能力，確有客觀歸罪和放縱犯罪之嫌，相比之下，主觀說缺陷較小，因為注意義務的有無是關系到是否構成過失犯的問題，在刑事責任上，客觀歸罪是絕對不允許的，是和我國刑法的性格格格不入的，至于說主觀說的消極性是可以克服的”

（2）預見義務

監督者的監督義務具有雙重性，不僅表現在監督者對自己的監督行為及其后果具有預見，同時還因基于其監督者的特殊地位和所承擔的職責，對他所監督的對象——被監督者的行為及其可能產生的后果負有預見義務。在小組醫療中，監督、管理者的預見義務應當是預見到自己盡最大限度的努力進行對患者的治療，預想到可能會出現的不利后果，同時還要對下屬的被監督者進行提醒和關注對被監督者的業務進行重點關注，避免出現業務不達標而導致的損害后果。至于預見到的程度，筆者以為，應當預見到具體的危害結果發生即可。

（3）避免義務

這里的避免義務就是認真履行職責，避免由于自己的過失導致被監督人實施過失行為的義務。

3、因果關系

在確定了小組醫療監督過失的實行行為、注意義務之后，就有必要探討因果關系問題。

因果關系在理論上主要有條件說、原因說、相當因果關系說等。筆者贊成相當因果關系說。相當因果關系說以條件關系的存在為前提，主張根據根據一般人社會生活中的經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，就認定該行為與該結果具有因果關系。在相當因果關系內部，根據以什么范圍的情況為經驗判斷的基礎又有主觀的相當因果關系說、客觀的相當因果關系說、折中的相當因果關系說三種。

筆者采用折中說。首先，要肯定條件關系的存在，這是對責任人進行歸責的前提，如果沒有條件關系的存在，則無從談論歸責的問題，因為此時沒有危害后果的發生，并未對法益造成危害。其次，要在存在條件關系的基礎上進行相當性的判斷。如果以行為人行為時一般人能夠認識到的一般情況以及行為人特別認識到的情況為基礎，從一般社會經驗來看該監督者的過失行為通常會導致被監督者的過失行為并進而引發最終結果，那么就應當認定具有相當性。只要是監督者能夠認識和控制因為自己的過失沒有盡到監督責任從而導致危害后果發生的就可以認定監督者的行為與結果之間存在相當因果關系。

三、小組醫療監督過失犯罪監督責任的限縮事由

以上是成立小組醫療監督過失需具備的要件，但是并不能說只要具備以上的條件就必然承擔監督過失責任，還要受到信賴關系的制約。有關小組醫療中能否適用信賴原則有分歧。

持反對觀點的學者主要有2點：（1）信賴原則本來是作為道路交通領域中“危險分配的原理”形成的，能否將其直接適用于為患者提供安全有效的醫療為目的的醫療小組的內部分工，本來就存有疑問。（2）交通事故屬于對象型過失競合，在交通事故領域適用信賴原則，涉及的是加害人和被害人之間的關系，是在加害人和被害人之間進行責任分配且被害人一方還存在過失。而醫療過失屬于并行型過失競合，被害的患者一方完全沒有任何過錯，在小組醫療中適用信賴原則，完全是加害人之間根據沒有信賴、信賴的相當性如何討論責任的減免，在加害人和被害人之間進行危險分擔這一信賴原則本來的思想已經蕩然無存。為了共同加害人之間的合適淡化對被害人法益的保護，是不能夠被允許的。

德國多數說認為，信賴原則雖產生于交通事故領域，但只要是在以分工和共同勞動為必須的場景都具有妥當性，典型的就是醫療領域，爭論的焦點已經從信賴原則能否適用于醫療領域，轉移到信賴原則能再多大范圍內適用于醫療領域，適用的條件是什么。在日本肯定論也占據主流。

筆者也持贊同的觀點。現代醫療是一個高度復雜、分工協作的過程，各個醫療人員在每一環節都有自己的特殊使命和職責，每個醫療人員都要恪盡職守，其有合理理由信賴他人也會盡到這種謹慎的防止危害結果的義務，這在實際上就是一種“危險分配理論”，只要每個人都謹慎行事，危害結果便不會出現，所以在這種“危險分配”的情況下，任何一人只要在自己的本職工作中盡到義務就足矣，在由他人的不謹慎而造成的危險后果，其并沒有必要承擔責任，所以采用信賴原則并不會弱化其對被害人的法益保護，同時也不會不當的擴大處罰范圍。

四、結語

在小組醫療過失中引入監督過失理論，可以很好的解決在小組醫療過失中處于監督管理職位的醫務人員的刑事責任，可以避免按玩忽職守罪定罪處罰帶來的不合理現象。

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（作者單位：中南財經政法大學刑事司法學院）