侵權行為中的容忍義務研究

蔣夏星

侵害了他人權利的，在原則上都是侵權行為，都具有違法性。但是，在某些情況之下，受害人需要對其進行容忍，即阻卻其違法性。所以，在侵權法的基本理論中，將這種容忍義務稱之為違反阻卻性事由；在具體侵權中，也可以稱之為抗辯事由，或者在某種意義上稱為免責事由。

一、受害人同意

受害人同意是指受害人事前明確作出自愿承受某種損害結果的意思表示。受害人同意體現了私法自治原則，彰顯了個人主義精神，個人得以充分自由決定如何處理其身體或財產等權益，如捐血救人。但是，受害人同意不得違背公序良俗、不得違反法律的強制性規定，如以折斷四肢為允諾條件的拳斗，或骨牌游戲而賭取骨肉，均屬違背公序良俗，不生阻卻違法的效力。因而，只有有效的受害人同意才產生容忍義務，發生阻卻違法性。在該種容忍義務中須注意單純被害的預期，而不是一概而論均產生容忍義務。如移住于工廠附近，不得逕是為允諾，認為被害人同意忍受煤煙廢氣之害，在這種情況下并不成立容忍義務。同時，關于同意能力的認定不必以有行為能力為要件，而應以個別的識別能力為判定標準。因為，法律行為能力制度主要為了維護交易安全，而被害人同意是對自己權益的處分，所以不必完全使用民法關于行為能力的規定。例如，學童參加棒球比賽，被壞球擊中手部受傷，應認有效允諾，產生容忍義務；預防注射、割雙眼皮等亦應肯定限制行為能力人或禁治產人亦得為允諾，惟重大手術原則上仍須得法定代理人允許。受害人同意包含以下幾種情形：A.免責條款。免責條款是當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。按照合同自由原則，當事人可以在法律規定的范圍內，自由約定合同條款，因此，當事人要對其約定承擔容忍義務。B.受害人單方允諾。所謂受害人單方允諾，就是指受害人雖未與行為人達成免責條款，但是承諾行為人可以侵害其權利。例如，受害人單方允諾他人使用自己的土地挖溝排水，并因此使自己遭受財產損失。在受害人允諾的情況下，雙方并沒有達成合意，但受害人作出了單方的意思表示，所以應該為此承擔容忍義務。

二、不可抗力和意外事件

不可抗力，顧名思義是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等），我國《民法通則》第107條和《侵權責任法》第29條對此都作了規定。其中法條所稱“法律另有規定”，主要是指無過失責任和公平責任的情況。因此，在一般侵權的情況下，不可抗力是獨立于人的行為之外并且不受當事人的意志所支配的現象，所以由其造成的后果受害人只能容忍之。

意外事件，是指非因當事人的故意或過失而偶然發生的事故。例如，醫療搶救過程中發生意外停電，造成患者因無法搶救而死亡。意外事件在我國民法中未作規定。但是，由于意外事件在通常情況下無法預見也無法避免。或者說，為了預防和避免意外事件，需要太多的成本，因此，意外事件也需要受害人對其后果進行容忍。

三、正當防衛

正當防衛是指當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所采取的一種防衛措施，我國《民法通則》第128條和《侵權行為法》第30條都對其加以了明確規定。正當防衛是一種合法的、受法律鼓勵的行為，但它在性質上并不是履行某種公務，而只是公民行使法律賦予的自衛權利，以保護公共利益和其他合法利益不受侵犯。正當防衛是公民負有的制止不法侵害的一種義務，也是公民享有的從公民的民事權利中派生出來的一種權利。本人或他人的人身和財產權是原權，當這些權利受到侵犯時，就產生了正當防衛權。從這個意義上說，正當防衛是一種救濟權。由此可知，不法侵害人對于正當防衛所造成的損害必須容忍。這是因基本原權受到侵犯而產生的一種合法救濟，屬于法律賦予的自衛權利，故要容忍之。

四、緊急避險

所謂緊急避險，是指為了使公共利益、本人或他人的合法權益免受現實的和緊急的損害危險，不得已而采取的致他人或本人損害的行為。緊急避險性質上為放任行為，但須以避免危險為必要限度來確定其承擔的容忍義務，這涉及不同利益的取舍和犧牲問題。除了容忍合理損害原則，利益平衡原則的適用，對于并未逾越危險所致之損害，依然負有賠償責任。例如，當看見一只狗追逐某小孩時，只要將狗打傷就可以避險時，不需要將狗擊斃；如果打傷狗還不能避險時，則必須要將狗擊斃，因為人身安全重于財物利益。若在緊急避險的情形，其危險的發生行為人有責任時，例如挑逗鄰居家的狗而引發的追逐，而在危險中將之擊斃，行為人須負賠償責任。行為人之所以在這里有責任，是由于行為人自身的行為而引發危險，受害人就不必承擔容忍義務，有無過失，在所不問。

五、自助行為

自助，是指權利人為了保護自己的權利，在情勢緊迫而不能及時請求國家機關予以救助的情況下，對他人的財產或人身采取扣押、拘束或其他相應措施，而為法律或社會公德所認可的行為。例如，旅館在客人住宿后不付住宿費時，有權扣留客人所攜帶的行李。自助行為屬于私力救濟，或稱為自救行為，是在情況緊迫、來不及請求國家機關予以保護時，而迫不得已采取的方法。行為人實施各種私力救濟措施，目的在于保護某種合法權益不受侵犯，所以，行為人必須對權利人的該行為負容忍義務。在我國民法中，對自助行為目前尚無明文規定，但是在日常生活中，自助行為是廣泛存在的。權利人在情況緊迫、來不及請求公力救濟的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財產或人身權利的侵害，常常會受到社會習慣和輿論的認可。例如，對于在餐館用餐后不付款而欲逃走的顧客，餐館有權扣留其隨身攜帶的財產或者將該顧客送交有關部門處理等等。

（作者單位：歐迪辦公（中國）北京分公司）