利用原職權成功行騙的行為定性

劉松

案名：戴某、曹某職務侵占罪案

【基本案情】

犯罪嫌疑人戴某案發前系北京市海淀區某電影城市場銷售員，曾負責與定點印刷廠聯系印制該電影城的兌換券并對外銷售。曹某系戴某男友，為無業人員。2009年4月，曹某發現戴某所在的電影城在接受觀眾用兌換券換電影票時，并不采用任何專業檢驗設備檢驗。曹某遂產生銷售假兌換券牟利的想法，隨后其和戴某商定由戴某找定點印刷廠私自印刷兌換券并銷售。但此時，戴某為電影城聯系印刷兌換券的業務已經由電影城安排給其他員工負責，戴某在電影城僅負責對外銷售兌換券，但公司并未及時收回戴某持有的用于加蓋在兌換券上的票務專用章及日期章。2009年6月至7月間，戴某以所在電影城的名義聯系定點印刷廠，謊稱電影城的兌換券丟失，先后兩次讓定點印刷廠印刷兌換券共計30000張，該30000張假券和真券僅在號段上存在區別。隨后，戴某將私自印刷的兌換券加蓋上其持有的公司票務專用章和日期章，并通過以前的銷售渠道聯系客戶，由曹某送貨，共計銷售出26292張兌換券，非法獲利45萬余元。

【原審裁判情況】

本案戴某的行為應當認定為職務侵占罪，曹某和戴某系共同犯罪，也應以職務侵占罪論處。被害單位的訴訟代理人認為兩名犯罪嫌疑人的行為均同時構成詐騙罪和職務侵占罪，應當數罪并罰。海淀區人民檢察院以職務侵占罪將該案起訴至海淀區人民法院。海淀區人民法院一審認定戴某、曹某在盜印并出售涉案電影兌換券過程中雖然存在一定欺瞞行為，但其二人實現犯罪意圖的途徑主要是利用了犯罪嫌疑人戴某的職務便利。如果不加蓋犯罪嫌疑人戴某所保管的印章，兩名犯罪嫌疑人盜印的電影兌換券就不能實現兌換電影票的功能，其行為符合職務侵占罪的犯罪構成，判決認定戴某、曹某犯職務侵占罪。一審判決后，兩名犯罪嫌疑人均未提出上訴。

【爭議焦點】

本案爭議的焦點在于對戴某利用原職權成功行騙的行為界定，產生三種不同觀點。

第一種觀點認為，戴某、曹某的行為涉嫌詐騙罪。戴某、曹某隱瞞真相，騙取購買兌換券的顧客之信任，從而使得購買兌換券的顧客陷入兌換券為真的錯誤認識，并基于此錯誤認識支付了兌換券的對價，因此戴某和曹某涉嫌詐騙罪。

第二種觀點認為，戴某、曹某的行為涉嫌職務侵占罪。盡管戴某私自聯系印刷廠印制兌換券時已經不再負責此項業務，但其謊稱自己是代表電影城，并謊稱電影城兌換券丟失需要補印，此為其一。其二，印刷廠方面和戴某聯系的主管人員并不知道戴某已經不負責此項業務。因此，戴某利用了職務便利，將本單位財物占為己有，使電影城遭受經濟損失，戴某和曹某涉嫌職務侵占罪。本案的受害人為戴某所在的電影城。

第三種觀點認為，上述兩種觀點分析的均有道理，在處罰上，應當以涉嫌詐騙罪和職務侵占罪對戴某、曹某數罪并罰。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第二種觀點。

（一）戴某的行為手段符合三角詐騙的模式

首先，本案的被害人應當是電影城。由于戴某所銷售的假兌換券在外觀上和真兌換券并無明顯差別（僅是號段不符合，因此很多顧客用假兌換券成功的換出了電影票），負責聯系銷售兌換券的戴某確實是電影城的兌換券銷售員，因此無論對于新老客戶，戴某銷售假兌換券的行為都構成民法上的表見代理。按照表見代理的一般規則，表見代理產生和有權代理同樣的法律后果，即電影城作為被表見代理者應當承擔客戶購買兌換券的法律后果。需要注意的是，這里關注的表見代理限于戴某銷售假兌換券這一環節，戴某印刷假兌換券這一環節也構成表見代理，在印刷廠向電影城索要該批假兌換券印刷費用的問題上具有重要的法律意義。

其次，本案戴某的手段符合三角詐騙的行為模式。在本案中，陷入錯誤認識的主體按照邏輯順序，先后是印刷廠——客戶——電影城（在兌換成功的情形下）。從事理上看，印刷廠陷入錯誤認識具有核心意義，因為沒有印刷廠基于錯誤認識而印刷出的高仿真兌換券，戴某和曹某的整個行為便缺少前提。但從法理上看，顧客陷入錯誤認識才具有唯一的關鍵意義，因為只有顧客陷入錯誤認識并基于錯誤認識購買了兌換券，電影城的損失才會在法律上成為現實可能。而電影城的錯誤認識僅僅在區分電影城損失的現實性和法律可能性上才有意義。

由于在這一合同模式中，并不存在合同訂立、合同成立、合同生效各階段的時間差，因此，客戶被要約（并且要約方并未采取其他行動使要約失效）之時，客戶即擁有了經由設定合同債權處分作為被害人的電影城財產之能力。

（二）不應將具體的行為手段混同于罪狀

在職務侵占罪中，將本單位財物占為己有的方式一般表現為侵吞、竊取、騙取或者其他手段。詐騙如果作為職務侵占的具體實施手段，罪名的選擇就應當超越具體手段從宏觀罪狀上去把握。本案存在職務侵占罪和詐騙罪的法條競合，詐騙行為寄生于特定的職務侵占罪之內，職務侵占罪為整體法，詐騙罪為部分法。如果能夠認定戴某的行為符合職務侵占罪的罪狀，那么按照法條競合的一般理論，應當以整體法確定罪名，即戴某的行為應當最終認定為職務侵占罪。

職務侵占罪的基本罪狀是：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

戴某的行為利用了職務上的便利。前述第二種觀點認為戴某雖然已經不負責兌換券的印刷業務，但其謊稱自己仍有該項職務，并且印刷廠也未及時識破，因此戴某是利用了職務之便。該觀點抓住了問題的本質，盡管戴某在實施犯罪行為時已經不再具有聯系印刷兌換券的職務，但其此前擔任的該職務是其成功騙取印刷廠為其印券的絕對必要條件。需要特別指出的是，盡管《刑法修正案（七）》將離職的國家工作人員利用“原職權”從事的受賄罪單列為“利用影響力受賄罪”，以此區別于利用“職權”的受賄罪，但本案與此條存在實質性差別。因為印刷廠并不知道戴某已經沒有聯系印券的職權，戴某利用的也不是聯系印券之職權的“影響力”，而是直接利用了此前所具有的聯系印券職權進行騙印。并且，如果沒有戴某此前聯系印刷兌換券時依職權保有、而后并未被公司收回的印章加蓋于兌換券之上；如果戴某沒有作案時仍然具有的銷售兌換券職務，沒有客戶渠道，戴某也不可能成功地將假兌換券售出，前述三角詐騙手段中的關鍵環節“客戶陷入錯誤認識購買兌換券”即不可能。上述諸種便利條件并非其他一般工作能夠具備的便利條件，而系必須依附于特定職權的便利條件，因此，應認定戴某利用了職務上的便利。

戴某將本單位財產據為己有。按照前述分析，本案的被害人為電影城。因此，戴某無疑侵犯了電影城的財產，但若認定戴某將本單位財產據為己有尚需進一步論證。戴某獲得的財產為銷售假兌換券的收入，該收入并非電影城按照商業規劃的銷售所得。但由于戴某的銷售行為必然搶占了電影城可能銷售的真實兌換券的市場份額，該筆款項在性質上屬于電影城應得收入，且可以認定兩者數額具有可比性。因此可以認定戴某是將本單位財產據為己有。

綜上，三角詐騙僅僅是本案職務侵占罪賴以實施的具體手段之一，在評價行為人的行為之時，不應對同一行為重復評價，不應認定本案犯罪嫌疑人同時涉嫌詐騙罪和職務侵占罪。同時，所有應當入罪的要件均不應被遺漏評價，在對具體手段進行評價之外尚需考慮是否遺漏應當入罪的要件，將本案認定為詐騙罪顯然遺漏評價了戴某“利用職務之便”這一邏輯前提，落入了僅以具體手段機械定罪的形式主義窠臼。

因此，對戴某的行為應以職務侵占罪認定。