破解附條件不起訴制度實踐難題

焦瑩

[基本案情]2012年9月，高三學生小森（化名）隨朋友李某到李某的舅舅張某家玩時，趁李某上網不備之機在二樓茶幾上偷拿張某家鑰匙，以回家洗澡為借口在外邊配了一把，緊接著返回張某家放回鑰匙，看見李某仍在上網，就從臥室衣柜里的一個手提包內偷走100元錢。同年10月，小森再次來到張某家找李某，發現無人在家，便用偷配的鑰匙打開家門，將一部價值4553元的蘋果iPad電腦和兩條價值240元的香煙偷走。張某發現后報案，民警將小森抓獲。

一、本案處理

在本案審查起訴期間，辦案檢察官認為小森雖已構成盜竊罪，但他作為一名即將高考的學生，系初犯，且家中有患精神疾病、癱瘓在床的父親，于是與公安民警和社區矯正工作人員一起對其進行社會調查，了解到小森平日遵紀守法，性格活潑，無犯罪記錄，具有良好的社會幫扶幫教條件。因小森符合《刑事訴訟法》有關適用附條件不起訴的罪名、可能性刑罰、法定起訴、有悔罪表現等條件，鐘祥市人民檢察院決定根據修改后的《刑事訴訟法》對此案適用附條件不起訴。經組織公開審查，公安機關承辦人、被害人同意檢察機關對此案作附條件不起訴處理，愿意給小森一次機會。小森也表示會引以為戒。經院檢委會討論后，鐘祥市人民檢察院最終對小森作出了附條件不起訴的決定，考驗期為6個月。

二、附條件不起訴制度的實踐難題

（一）如何區分附條件不起訴與相對不起訴適用條件

根據《刑事訴訟法》第173條的規定，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。根據《刑事訴訟法》第271條的規定，附條件不起訴適用于“涉嫌刑法分則第4、5、6章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的案件。可見，附條件不起訴與相對不起訴都適用輕罪案件。雖然相對不起訴的未成年犯罪嫌疑人一般都具有自首、防衛過當、緊急避險過當、犯罪預備等法定的免于刑事處罰情節。但是，在沒有法定免于刑事處罰情節的情況下，司法實踐中也有直接根據《刑法》第37條“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”的規定而適用相對不起訴的情況。實際這種情況下，對可能判處一年有期徒刑以下的輕罪案件，二者在理論上都可以適用，但適用結果不同。《刑事訴訟法》沒有嚴格區分兩者的適用條件。

如上述小森案中，對小森適用何種不起訴就說法不一：有觀點認為相對不起訴決定具有終局性，決定一旦作出即發生法律效力，檢察機關對被不起訴人不再具有監督制約的職責。小森曾經缺乏管教，適用相對不起訴雖會使得小森免受刑罰處罰，不受監禁場所的消極影響，但免受刑罰處罰的結果很可能會使小森錯誤地認為犯罪不會受到懲罰。刑罰能夠讓小森感受到犯罪所要付出的代價，附條件不起訴的幫教程序能夠讓其因畏懼受刑罰處罰而不敢再犯；也有觀點認為小森是未成年人，綜合其法定情節和酌定情節完全可以直接作相對不起訴，若適用附條件不起訴需要長時間的考察幫教，應該從節約司法資源，提高訴訟效率的角度考慮此案的快速辦理。

（二）如何把握犯罪嫌疑人有無“悔罪表現”

附條件不起訴前的過程是暫緩起訴，暫緩起訴后不起訴的結果才是附條件不起訴。是否有“悔罪表現”是決定是否適用附條件不起訴的一個重要因素。而如何評價有無“悔罪表現”目前尚無統一標準 。《刑事訴訟法》之所以規定要有悔罪表現并附“條件”是為了判斷和督促未成年犯真正悔悟，消除社會危險性，不再犯罪。我國刑法所指的“悔罪表現”，必須是發自內心的、自覺自愿的、積極主動的“悔罪”，而不是附條件的、有利益驅動的、被動的“悔罪”。一般來說，犯罪嫌疑人在考驗期中的“悔罪表現”是顯而易見的，是希望達到“不起訴”結果的一種努力。在這種情況下，犯罪嫌疑人的“悔罪表現”是否發自內心、是否自覺自愿、是否主動真誠，其實已經不好判斷。如果僅憑犯罪嫌疑人在考驗期中的表現判斷其“悔罪表現”，可能會造成犯罪嫌疑人“虛假悔罪”，為犯罪嫌疑人逃避刑罰處罰提供了條件和便利。所以，在附條件不起決定作出前，對有無“悔罪表現”需結合犯罪嫌疑人的性格特征、社會交往、犯罪原因、成長經歷、家庭環境等因素綜合評判，在考察期內則體現在對設定條件的遵守和完成程度上。

（三）如何計算附條件不起訴適用的刑期條件

根據《刑事訴訟法》的規定，檢察機關對于涉嫌刑法分則第4、5、6章規定的犯罪，可能判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現，符合起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，可以實施附條件不起訴。從《刑法》規定本身來看，法定刑在一年有期徒刑以下的4、5、6章規定的罪名，只有侵犯公民通信自由罪和偷越國邊境罪。而從宣告刑的角度，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的量刑情節，實踐中可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件數量比例又有所增加。由于全國范圍內量刑規范化的開展，使得檢察機關具有一定幅度的量刑建議權，但對輕微刑事案件來說，量刑幅度一般在一年以上或以下浮動，導致對附條件不起訴要求的可能判處一年有期徒刑以下刑罰的條件一般也不能通過量刑建議明確確定，同時因檢察官在幅度的把握上會因主觀認識不同而不完全一致，所以，案件承辦人對“可能判處一年以下有期徒刑”的判斷結果不會完全一致。而對刑期的計算直接影響到該制度的適用，比如說在小森案中，盜竊金額為4000余元，根據2010年湖北省高級人民法院 《量刑指導意見（試行）實施細則》，考慮小森具有未滿十八周歲，自首、賠償、諒解等情節，其量刑幅度的最高值既可取較低值在一年以下，也可以取較高值在一年以上。所以，應明確規定檢察機關如何準確計算“可能判處一年以下有期徒刑”的方法。

（四）如何把握附條件不起訴所附條件

《刑事訴訟法》雖然規定了在考驗期限內未成年犯應當遵守四項規定，但在實踐中不能涵蓋附條件不起訴的所有條件內容。“條件”是作出附條件不起訴決定并進入考驗期后設置的，一旦違反“條件”情節嚴重，就應當撤銷附條件不起訴決定，提起公訴；考驗期滿，遵守所附“條件”，就應當作出不起訴決定。所以說所附“條件”是否科學合理，恰當可行是附條件不起訴制度實施后能否取得良好社會效果的關鍵因素。目前，除《刑事訴訟法》規定的四個條件外，一般還應附加哪些條件，學界和實務界對附條件不起訴所附條件在大體趨同的基礎上仍存差異，實踐中亦難把握。

三、難題破解

（一）加強未成年人訴訟制度之間的密切結合

要將附條件不起訴制度與審前社會調查、犯罪記錄封存、分案起訴、不公開審理制度等未成年人刑事案件訴訟制度相結合，加強逮捕必要性審查，建立快速辦理機制，進一步構建未成年刑事案件配套工作機制和體系，切實將有利于未成年人刑事檢察工作的制度落實到法律監督過程中。如嚴格執行和完善成年人違法犯罪記錄封存制度。與《刑事訴訟法》第275條相對應，可以通過司法解釋明確自對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定之日起，檢察機關應當封存相關信息和記錄，不得公開，并由專人管理決定封存的未成年人犯罪檔案；除司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的以外，檢察機關不得向任何單位和個人提供封存的犯罪記錄內容，即使有單位或個人要求檢察機關為未成年人出具有無犯罪記錄證明時，也不應當提供有犯罪記錄的證明。

（二）統一適用條件和區分標準

1.合理區分相對不起訴與附條件不起訴制度。從適用客體上看，附條件不起訴所適用的案件要比相對不起訴社會危害性更大，屬于應當起訴的案件；相對不起訴所適用的案件為可以起訴的案件，因犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。附條件不起訴的特點在于使未成年人受條件約束，是針對未成年人的生理、心理、思想都不成熟的特性設計的，所附條件具有準刑罰性。當附條件不起訴與相對不起訴在適用條件上存在重合時，如果未成年人不具備法定免除處罰情節，基于對未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考慮，應當優先適用附條件不起訴，通過考驗期內的監督、教育和矯治，既可讓未成年犯罪嫌疑人體會到所犯罪行的嚴重性，又可使其增強防御不良習氣感染的主動性，這有利于幫助其復歸社會。

2.確定附條件不起訴案件適用刑期的計算方法。若將可能判處一年有期徒刑以下刑罰的刑期計算方法限定在量刑建議幅度在一年以下，顯然使附條件不起訴的適用案件范圍變得狹窄，與設立未成年人附條件不起訴制度的初衷不相適應。因此，建議在實際操作中，只要在量刑建議幅度內有可能判處一年有期徒刑以下刑罰就可適用，無需考慮量刑幅度的最上限是否在一年以下。一般來說量刑幅度的最上限在三年以內的均有可能判處一年有期徒刑以下刑罰。這種觀點與我國現行的一些法律規定也是一致的，比如說我國《刑法》第72條對緩刑的規定，《刑事訴訟法》第210條、第277條對簡易程序和刑事和解的規定，均體現了法律對三年以下有期徒刑犯罪處罰上的區別對待，根據案情和量刑幅度，只要有可能判處一年有期徒刑以下刑罰，理論上應該可以適用附條件不起訴。

3.細化所附“條件”。未成年犯罪嫌疑人在考驗期內的行為是否符合條件的要求，也是衡量其有無悔罪表現的標準。首先，在附條件不起訴的適用條件里應該明確規定具備“獲得被害人諒解”這一條，沒有獲得被害人諒解的未成年人不適用附條件不起訴。其次，要根據矯正目的設置具體的條件。

例如，小森盜竊案中為使被小森破壞的社會秩序盡可能修復，可要求對被害人造成的經濟損失作出賠償或者積極采取補救措施，向被害人道歉，書面悔過等等；有必要設置一些選擇性條件，如到小森所在社區、村民委員會、學校等地方進行公益勞動，參加到敬老院幫老人打掃衛生、洗衣等活動；若有不良嗜好或身體、心理疾病，應該強治治療，包括戒癮治療、精神治療、心理治療、身體治療等；發布“禁止令”，限制在考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人，如禁止上網吧，等等，一方面讓涉罪的未成年人，在向社會提供勞動服務的過程中悔罪贖罪，回歸社會，另一方面盡可能減少未成年人與不良因素接觸，避免再次感染。

（三）完善當事人的權利救濟方式

1.在附條件不起訴與相對不起訴中，賦予犯有同種輕罪的未成年犯同等的救濟權。由于未成年人缺乏一定的獨立判斷能力，無法深刻認識適用附條件不起訴或相對不起訴的后果，不論是附條件不起訴還是相對不起訴，都必須得到未成年犯的法定代理人的同意。同時規定，未成年犯及其法定代理人對檢察機關撤銷附條件不起訴決定不服的，可以向上一級檢察院提出申訴。

2.關于被害人不服的權利救濟，被害人的利益和意愿是一種重要的考量因素，不論是作出附條件不起訴決定還是相對不起訴決定，在決定前都應當充分聽取被害人的意見，堅持化解矛盾貫穿辦案始終。就附條件不起訴制度來說，如果在所附“條件”中明確“確有悔罪表現”、“得到被害人諒解，達成和解協議”這幾種條件，問題出現的可能性就很小了。當然也不排除被害人事后反悔再申訴的情形，但和解協議的存在顯然也是對被害人的約束。在程序上，建議通過司法解釋對被害人行使救濟權利上做出更明確的規定：對于附條件不起訴的決定，被害人不服可以向上一級人民檢察院申訴；對最終的不起訴決定，被害人不服的可以向上一級人民檢察院申訴，也可以自訴。

3.從附條件不起訴制度設立的目的來看，設置附加義務不是強制措施、刑罰執行方式，而是在未成年犯及其法定代理人不持異議的情況下考察未成年犯有無悔罪表現的一種措施。所以，我們認為，附條件不起訴撤銷后，在法院判決有罪并處以管制、拘役、有期徒刑的情況下，不能比照強制措施折抵主刑期限；若判決無罪，未成年犯已履行的部分義務，不得請求返還、支付勞動報酬，不能申請國家賠償。另外，設立附條件不起訴的考驗期和緩刑的考驗期的目的都是一致的，都是為了考察未成年犯有無真心悔罪，能否消除社會危險性。從這點來看，經過附條件不起訴的考驗而不合格的未所年犯應該也不具備適用緩刑的條件。

（四）將內部監督與外部監督有效結合，為附條件不起訴的運行提供制度保障

1.健全內部監督制約機制。一是建立案件風險預警機制，對適用附條件不起訴的可能性條件進行準確預測。二是構建自上而下、相對獨立的未成年人刑事檢察工作組織體系。三是遵循檢察一體原則，建立和完善檢察機關內部監督制約機制。

2.健全外部監督制約機制。一是要落實不起訴案件公開聽證制度。二是人民監督員介入附條件不起訴程序。三是建立不起訴后的幫教制度和觀護體系，規范監督考察。四是通過建立社會各界共同參與未成年人附條件不起訴工作加強外部監督。