加大處罰力度可否突破“禁止重復評價原則”

崔硯云

本文案例啟示：根據(jù)新盜竊司法解釋的規(guī)定，在盜竊案件中，對于曾因盜竊罪受過刑事處罰而被定罪的，如果后罪與前罪發(fā)生的間隔沒有超過五年，就會使實務中適用法律處于兩難境地。然而，禁止重復評價原則是當前通行的原則，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，對曾因盜竊罪受過刑事處罰因而在盜竊數(shù)值達到定罪數(shù)額百分之五十予以定罪的情況下不能再認定為累犯。

[基本案情]2013年4月24日凌晨2時許，王某攜帶事先準備好的斷線鉗子，改錐、扳子等工具，在天津市某小區(qū)采取撬門鎖、車鎖的手段，盜得紅色“愛瑪”牌電動自行車一輛，后在逃跑途中被民警抓獲。經(jīng)鑒定，被盜電動自行車價值人民幣1620元。經(jīng)查，王某2012年5月因犯盜竊罪被天津市某區(qū)人民法院判處有期徒刑十個月并處罰金2000元。2013年1月6日刑滿釋放。

一、問題提出

（一）王某的行為是否構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是司法實務中的常見罪名，雖然兩高先后出臺了多部涉及盜竊罪的司法解釋，但是關(guān)于盜竊罪的定罪數(shù)額問題，此前一直延續(xù)使用1998年3月17日最高法頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，新解釋對盜竊罪的定罪數(shù)額進行修改，規(guī)定盜竊公私財物價值1000元至3000元以上應當認定為刑法第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”。天津市高級人民法院、天津市人民檢察院根據(jù)新解釋制定了《關(guān)于盜竊罪、搶劫罪數(shù)額執(zhí)行標準的意見》，認定盜竊“數(shù)額較大”的標準為2000元以上不滿6萬元。所以按照兩高的解釋和天津市的定罪標準，王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。

但根據(jù)新解釋第2條第1項，曾因盜竊受過刑事處罰的，數(shù)額較大的標準可以按照定罪標準的百分之五十確定。根據(jù)天津市所確定的盜竊的定罪標準為2000元人民幣，鑒于王某曾因盜竊受過刑事處罰，而此次盜竊的物品價值已經(jīng)達到定罪標準的百分之五十，故王某的行為已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪。

（二）王某的行為是否構(gòu)成累犯

王某2012年5月因犯盜竊罪被天津市某區(qū)人民法院判處有期徒刑十個月并處罰金2000元。2013年1月6日刑滿釋放。王某本次犯罪的時間為2013年4月24日，那么，公訴機關(guān)可否根據(jù)我國《刑法》第65條的規(guī)定，認定王某已構(gòu)成累犯？如果公訴機關(guān)認定王某構(gòu)成累犯，并記錄在起訴書中，審判機關(guān)最終沒有判處王某有期徒刑以上刑罰，王某就不能認定為累犯，那么公訴機關(guān)和審判機關(guān)的這種差異認定是否適當呢？

筆者認為，針對累犯的問題，公訴機關(guān)和審判機關(guān)出現(xiàn)差異認定是正常的。因為兩個機關(guān)在認定“再犯應當判處有期徒刑刑罰以上之罪”的標準是不一樣的。 根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年之內(nèi)再犯應當判處有期徒刑刑罰以上之罪的，是累犯。公訴機關(guān)作為指控機關(guān)，在認定“再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”的標準是法定刑，也就是法條規(guī)定了某一犯罪行為可以判處有期徒刑即可。而審判機關(guān)在認定“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”的標準卻是宣告刑，也就是判決最終的結(jié)果。從這個角度說，公訴機關(guān)認定的“累犯”僅是控訴權(quán)或者稱之為“求刑權(quán)”的一種體現(xiàn)，它并不是一種可以最終決定被告人刑罰的權(quán)利。而審判機關(guān)認定的“累犯”則是裁量權(quán)的體現(xiàn)，它是具有決定性和終局性的。所以，出現(xiàn)公訴機關(guān)認定為累犯，而審判機關(guān)沒有認定為累犯，應屬正常現(xiàn)象。但是具體到本案，筆者認為，新解釋第2條第1項的內(nèi)容，將會使審判機關(guān)陷入兩難境地。

本案中，從審判職能的角度說，審判機關(guān)當然可以不判處王某有期徒刑以上刑罰，而是判處拘役或者管制。但從罰當其罪的角度說，如果判處王某拘役或者管制，筆者認為是不適當?shù)模捎谡J定前科不需要有時間限制，所以一個10年前犯盜竊罪的人，如果同樣實施了王某的行為，那么根據(jù)新解釋第2條第1項的規(guī)定，他也是構(gòu)成盜竊罪的。司法實務中，對這樣的犯罪嫌疑人往往會因為其具有前科的酌定從重情節(jié)而判處有期徒刑刑罰。但是從人身危險性角度說，后者的人身危險顯然要輕于王某，因為犯罪嫌疑人在2012年5月已經(jīng)因為盜竊罪被判處了刑罰，在第一次刑罰執(zhí)行完畢后不到兩年的時間內(nèi)再次行竊，這就充分說明其具有較強的人身危險性。但是針對同一個犯罪行為，人身危險性較重的人卻被判處拘役或者管制，而人身危險性相對較輕的人卻被判處了有期徒刑。這樣的判決結(jié)果顯然是不合理的。

如果審判機關(guān)判處王某有期徒刑以上刑罰，王某就具有了累犯的情節(jié)，對其量刑必然加重。雖然判決結(jié)果更似合理，但這仍然會使審判機關(guān)出現(xiàn)法律適用錯誤的問題。

（三）如果認定王某構(gòu)成累犯，是否屬于重復評價

根據(jù)《解釋》第2條第1項的規(guī)定，王某在2012年5月的判決，首先作為本次盜竊行為的一個定罪要件，被認定為具有“曾受過刑事處罰”的依據(jù)，在其構(gòu)成盜竊罪后，因本次犯罪可能被判處有期徒刑以上刑罰，該判決再次成為認定王某構(gòu)成累犯中的前罪行，而使王某具有了累犯的情節(jié)，處罰加重。同一個犯罪行為，在定罪環(huán)節(jié)和量刑環(huán)節(jié)中均發(fā)揮作用，且均造成對犯罪嫌疑人不利的后果，那么這種情況是否屬于重復評價呢？

對此，存在兩種意見，一種意見認為對王某認定為盜竊罪，是根據(jù)新的司法解釋，對其曾于2012年5月因盜竊而受過刑事處罰的這一情節(jié)進行法律評價，從而在其盜竊數(shù)額達到定罪標準百分之五十的情況下仍然對其定以盜竊罪。若再因其曾受過刑事處罰這一情節(jié)而將其認定為累犯，進而加重處罰，則是在同一起案件中對同一事實評價了兩次，違背了禁止重復評價原則，加重了對犯罪嫌疑人的處罰。另一種意見則認為，對于王某曾于2012年5月因盜竊被判處有期徒刑的這一情節(jié)，在定罪中予以考量后再在量刑中予以評價分別屬于對定罪的評價和量刑的評價。對同一事實分別在定罪和量刑中評價并不違背禁止重復評價原則。由此可見，對禁止重復評價原則的不同理解，將導致本案不同的裁量結(jié)果。

二、法理分析

（一）理論上對禁止重復評價原則的認知

從理論上說，對“禁止重復評價原則”有以下幾種觀點：第一，禁止重復評價原則是一項量刑原則，是指在同一訴訟中，在量刑時，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價。[1]這種觀點認為，定罪中的因素不可能在量刑時被完全排斥，如一人以殺人手段實施搶劫，定搶劫罪，在量刑時，對犯罪行為中的殺人手段，顯然不同于傷害、威脅等手段，其社會危害性司法者必然會予以考慮。

第二，禁止重復評價既是定罪原則又是量刑原則，量刑的根據(jù)具有雙重性，既包括定罪情節(jié)也包括量刑情節(jié)，因此，在定罪活動中評價定罪情節(jié)，在量刑活動中既可以評價定罪情節(jié)又可以評價量刑情節(jié)。[2]

第三，禁止重復評價原則既是定罪原則，也是量刑原則。是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價。[3]定罪情節(jié)不得在量刑時再次使用。

關(guān)于上述幾種觀點，筆者認同第三種觀點，禁止重復評價應當理解為禁止將已經(jīng)被刑法評價的不利定罪情節(jié)再次作為定罪情節(jié)進行刑法評價。禁止將已經(jīng)被刑法評價的不利定罪情節(jié)作為量刑情節(jié)進行刑法上的評價。禁止將已經(jīng)被刑法評價的不利量刑情節(jié)再次作為量刑情節(jié)進行刑法上的評價。[4]

對于第一種觀點，筆者認為，根據(jù)我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”由此可見，量刑是在定罪的基礎之上，定罪和量刑是一個統(tǒng)一的不可分割的整體，準確定罪是合理量刑的前提，現(xiàn)在，定罪已經(jīng)被視為廣義量刑的有機組成部分。[5]禁止重復評價原則是指導刑法進行評價的原則，一個合理的罰當其罪的評價必然是全面的評價，將禁止重復評價的范圍拋開定罪僅適用于量刑是不可取的。其次，對以殺人手段實施搶劫的行為定搶劫罪，在定罪環(huán)節(jié)中，評價的是其以搶劫為目的的行為，殺人的手段并不是其定罪的依據(jù)。因此在量刑時評價其殺人的手段行為并不屬于重復評價。第二種觀點也不盡合理，禁止重復評價最重要的價值基礎是保障被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)，防止國家濫用刑罰權(quán)。我國《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應原則，要求對每一個犯罪情節(jié)做出準確的判斷和評價，遺漏和重復評價都將造成罪行與刑罰的不相適應。同一情節(jié)既然已經(jīng)在定罪中評價一次，再在量刑中評價明顯與禁止重復評價的價值基礎相背離。

（二）立法上對對禁止重復評價原則的規(guī)定

第一，國外立法對禁止重復評價原則的規(guī)定。現(xiàn)當代各國一般都在其憲法或法律中對禁止重復評價予以規(guī)定。如美國憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或者身體的傷害”。日本亦在其憲法第39條明確規(guī)定：“對同一犯罪不得重復追究刑事責任”。俄羅斯聯(lián)邦憲法第50條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪兩次被判刑”。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第6條第2款規(guī)定：“任何人不得為同一犯罪承擔兩次刑事責任”；第36條規(guī)定：“如果加重刑罰的情節(jié)已在本法典分則相應條款中作為犯罪要件加以規(guī)定，則它不得在處刑時再重復予以考慮”。德國基本法第103條第3項規(guī)定：“任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰”。德國刑法第46條規(guī)定：“已成法定構(gòu)成要件要素之行為情狀，不得再予顧及”；德國刑法第50條在減刑理由的競合時規(guī)定：“某一情況單獨或者與其他情況競合，構(gòu)成減輕處罰，并同屬于第49條規(guī)定的特別法定減輕理由的，只能減刑一次”。

上述各國不僅將禁止重復評價原則上升至憲法高度，俄羅斯和德國更是在刑法領(lǐng)域?qū)υ撛瓌t作出了具體的規(guī)定。俄羅斯除在憲法中規(guī)定外，在刑法典中明確規(guī)定，作為構(gòu)成要件的情節(jié)不得在量刑時再次重復評價。

第二，我國刑事立法對禁止重復評價原則的體現(xiàn)。我國刑法雖然沒有明確規(guī)定禁止重復評價原則，但在我國刑事法律中卻體現(xiàn)出了禁止重復評價的原則，這一點在2000年11月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“交通肇事解釋”）有所顯現(xiàn)。

我國刑法第133條規(guī)定，交通肇事后逃逸是交通肇事罪的加重情節(jié)，其量刑幅度由基準刑的三年以下有期徒刑或者拘役，提升為三年以上七年以下有期徒刑，而“交通肇事解釋”第3條解釋交通肇事后逃逸的定義時，使用了“第三條‘交通運輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”“交通肇事解釋”第2條第2款規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或主要責任，具有1.酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；2.無駕駛資格駕駛機動車輛的；3.明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；4.明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；5.嚴重超載的；6.為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。從上述規(guī)定不難看出，交通肇事后逃逸，一方面在一定條件下對行為人的交通肇事行為是否構(gòu)成交通肇事罪起決定作用；另一方面在行為人的行為已構(gòu)成交通肇事罪后，逃逸情節(jié)對其犯罪行為適用哪一檔次的法定刑起決定作用，但在一個案件中交通肇事后逃逸的情節(jié)，不能既作定罪情節(jié)，又作量刑情節(jié)。這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了禁止重復評價原則。

三、結(jié)論

綜上，本文認為，根據(jù)2013年4月2日兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在盜竊案件中，對于曾因盜竊罪受過刑事處罰而被定罪的，如果后罪與前罪發(fā)生的間隔沒有超過五年，就會使實務中適用法律處于兩難境地。然而，禁止重復評價原則是刑事法上的一種國際性通行的原則，特別是在現(xiàn)代民主法治的大背景下，我們更應該注重人權(quán)保障理念的確立。而司法上的禁止重復評價必須以立法上的禁止重復評價為基礎，只有在立法上貫徹禁止重復評價原則，才能保障在司法實踐中的禁止重復評價。鑒于此，有關(guān)部門應當對曾因盜竊罪受過刑事處罰因而在盜竊數(shù)值達到定罪數(shù)額百分之五十予以定罪的情況下能否再認定累犯作出進一步解釋，以達到實踐中規(guī)范統(tǒng)一適用法律，保障犯罪人合法權(quán)益之社會功效。

注釋：

[1]鄭思科、黃福濤：《禁止重復評價原則研究》，載《山西省政法管理干部學院學報》2011年第3期。

[2]石金平、游濤：《量刑重復評價相關(guān)問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

[3]陳興良：《禁止重復評價研究》，載《法學論壇》1996年第3期。

[4]譚軼城：《論刑法評價中的禁止重復評價原則》，華東政法大學2010年碩士論文。

[5]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第296頁。