被害人承諾成為排除犯罪事由應具備的條件

徐成溪　劉麗華

本文案例啟示：被害人承諾是指在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人請求或者許可行為人侵害其合法權益，而被請求人實施侵害行為，損害被害人明確放棄的權益的不構成犯罪。但被害人承諾必須符合有效性、真實性、現實性、事前性、限度性、合法性等特定條件，才能排除行為的犯罪性。

[基本案情]2013年1月至2013年4月上旬，被告人王某多次以虛構的“王俊”、“王翔”、“王君”、“王軍”、“王亦軍”、“王洛晨”、“王洛彬”等青少年男子姓名，假冒高山族在校高中生、大學生身份，在網絡上通過QQ添加好友后聊天的方式與多名未成年女學生提出談戀愛交往的意愿，待與對方“網戀”一些時日后，再向對方提出若要與其繼續發展婚戀關系必須先接受高山族族規的要求，即青年女子欲與高山族男子談戀愛或成為高山族青年的妻子就必須接受先與該男子的父親發生九次性關系，并用白毛巾取其處女血交族長驗證等為內容的“族規”。同時王某在以虛構的高山族青年男子身份與被害人聯系的同時，再利用另外的手機號碼、QQ號碼，假冒這名青年的母親、兄弟、嫂子、朋友等身份，通過QQ聊天、手機短信、打電話等方式對被害人進行誘騙、威脅，促使被害人接受與高山族青年男子的父親發生九次性關系的“族規”。在被害女中學生接受“族規”過程中，若被害人不愿繼續，王某則誘騙教唆其可以找同齡人代替完成“族規”。采用上述手段，被告人王某以虛構的高山族青年學生父親的身份，假借完成“族規”的名義先后將包括三名未滿十四周歲的幼女在內的十三名未成年在校初中女生誘騙到利津縣城和利津縣鹽窩鎮多家賓館的客房內，對上述在校女生多次實施奸淫。

一、司法實務分歧

關于本案應當如何處理，司法部門產生了分歧：第一種意見認為，十三名在校女中學生與被告人王某發生性關系均系其自動到的賓館，發生性關系的過程既無采用暴力、脅迫，也未使用其他手段，均是自愿的，并不違背婦女的意志，因此王某的行為不能按強奸罪處理。第二種意見認為，王某的行為成立強奸罪。

二、法理分析

犯罪構成是認定危害行為是否成立犯罪的唯一標準，同時也是積極標準。因而犯罪構成是犯罪本質、犯罪特征的具體展開。但是，客觀上造成一定損害結果的一些行為實際上對社會并沒有危害，并非都能符合犯罪構成而成立犯罪。這些行為所具備的主客觀特征就成為否定犯罪成立的因素，即為成立犯罪的消極條件。因此，對某一具體行為是否成立犯罪，應從積極標準、消極條件兩方面進行考量，才能準確地認定行為的性質，我國刑法對此進行了一些規定，刑法學對此也作了理論分析。

成立犯罪的消極條件，即通常所說的排除犯罪事由。關于排除犯罪事由，在刑法理論上有多種稱謂，如正當行為、排除社會危害性的事由、排除犯罪性的事由等。但是，不管如何稱謂，其基本內容是相同的，即正當防衛、緊急避險以及其他排除犯罪的事由。其中，正當防衛、緊急避險是最為典型的排除犯罪事由，二者在刑法總則中已有規定。除二者之外，刑法理論還對以下幾種排除犯罪的事由進行了研究：第一，法令行為；第二，正當業務行為；第三，被害人的承諾；第四，基于推定的承諾的行為；第五，自救行為；第六，自損行為；第七，業務沖突。對于上述諸多排除犯罪事由的各項內容，刑法學界多有研究，在此不再贅述，現結合本案，僅對被害人的承諾能否成為排除犯罪事由作簡要闡述。

根據刑法理論，在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人請求或者許可行為人侵害其合法權益，而被請求人實施侵害行為，損害被害人明確放棄的權益的情形，理論上稱為被害人承諾。經被害人承諾的行為符合下列條件時，才能排除行為的犯罪性：（1）有效的承諾以承諾者對被侵害的權益具有處分權限為前提。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的權益時，才有可能排除行為的犯罪性。但即使是承諾侵害自己的權益時，也有一定限度，如經被害人承諾而殺害他人的行為，仍成立故意殺人罪；經被害婦女同意而拐賣的，也要成立拐賣婦女罪。（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立；奸淫幼女的行為，即使得到幼女的承諾，也可成立強奸罪。（3）承諾是被害人的真實意志。戲言性的承諾，基于強制或者威壓做出的承諾，不影響行為的犯罪性。但如果僅僅是關于承諾動機的錯誤，應認為該承諾具有效力，成為排除犯罪的事由。例如，婦女認為與對方發生性關系，對方便可以將其丈夫從監獄釋放，但發生性關系后，對方并沒有釋放其丈夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機有關，故不影響其效力，即對方的行為不成立強奸罪。反之，如果因為受騙而對所放棄的權益的種類、范圍或者危害性發生了錯誤認識，其所做出的承諾則無效。如假冒給婦女治病之名，對婦女進行奸淫，雖然得到了婦女的承諾，也要成立強奸罪；行為人冒充婦女的丈夫實施奸淫行為時，黑夜中婦女認為對方是自己丈夫而同意發生性關系的，其承諾無效。（4）事實上必須存在承諾。（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后的承諾不影響行為成立犯罪。（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。如甲同意砍掉自己的一個小手指，而乙砍掉了甲的兩個手指，乙的行為仍然成立故意傷害罪。（7）經承諾所實施的行為本身不違反法律規定，侵害公共秩序或者他人的合法權益，否則可能成立其他犯罪。例如，即使婦女同意數人同時對其實施淫亂行為，但如果數人以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，雖不構成強奸罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。

運用上述對經被害人承諾的行為成為排除行為犯罪性必須具備的條件的理論，分析本案的具體情況，以下兩個方面決定了這十三名在校女中學生貌似“自愿”的行為不能認定為“被害人承諾”進而成為排除被告人行為犯罪性的事由，而是成立強奸罪。第一，承諾主體認知水平的低下。被告人王某奸淫的對象均為13至16歲的在校女中學生，年幼無知，少不更事，且家在農村，家教偏少，她們對自身行為和社會認知水平的局限影響甚至決定了這些被害女中學生對與自己從未謀面的50多歲的陌生男子發生性關系的意義，社會道德評價及對自己今后生活的影響等方面缺乏起碼的理解能力，也就決定了她們缺乏最起碼的性防衛能力，因而才做出錯誤的承諾，從而輕率地處分了自己寶貴的“童貞”。第二，行為人采用手段的欺騙性。由于被告人王某性侵的對象是一些心智懵懂的在校中學生，更由于其利用網絡和手機編造的謊言和騙局的欺騙性，這些無知少女出于使自己成為高山族青年的戀人或妻子的良好愿望，使她們對自己所放棄的權益的種類和危害性產生了錯誤認識，因而才接受“族規”與其發生性關系，這顯然不是這些被害女生的真實意志，而是王某對她們實施欺騙的結果，在此情況下被害人對自己權益的處分所做出的承諾顯然是無效的。

三、結論

綜上所述，本案十多名被害幼（少）女，在被告人編造的謊言和騙局的誘騙甚至當面強制或威壓下，貌似“自愿”的獻貞行為，實則是被告人對這些未成年女性的誘騙、恫嚇，實施精神控制的“脅迫”所致，是被告人對這些女學生采取精神上的強制手段，使他們逐步陷入孤立無援的境地，迫使他們忍辱屈從，不敢抗拒，從而廉價而且錯誤地處分了自己寶貴的權利。在此情況下，被告人與被害人之間發生的性關系絕不是你情我愿的，而是一方實施騙術、主動追求，另一方受騙上當、被動受害，其本質上仍然符合強奸罪必須具備“違背婦女意志”這一根本特征，其行為當然成立強奸罪。