淺析中國的法律移植及其本土化

唐小川

【摘 要】隨著中國法治進程的推進，我國的法律體系越來越完善。在完善我國法律體系時，不得不借鑒其他國家的相關法律制度，并使得該制度可以在中國生根發芽。這就有必要了解中國的法律移植及其本土化的過程。

【關鍵詞】中國；法律移植；本土化

隨著中國市場經濟的發展，及由此帶來的社會交往日益頻繁，使得越來越多的學者在實踐中承認法律移植已變成中國法治建設中不可缺少的一環。因此有必要認真分析一下法律移植的內涵以及其本土化的過程，從而能更客觀的了解中國法律制度的發展情況。筆者將從以下幾個方面來談談自己對此的一些見解。

一、法律移植的概念

法律移植，英文的原意是"transplantation"， 我國許多學者將其翻譯為"借鑒"、"引進與吸收"或者"影響"。而我更傾向于這樣的觀點："所謂法律移植，就是指在鑒別、認同、調試、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術規范、原則、制度和法律觀念等等）使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。"綜上可見："法律移植"比"法律借鑒"與"法律吸收和引進"以及"法律影響"的詞義更加豐富，前者不僅包含后者，而且其內涵比后者更為生動形象的描述了法制現代化的過程與步驟。

二、法律移植的原因和實質

1.法律移植的原因

筆者認為，法律移植的原因可歸為以下三點：第一，它是全球化進程的產物。全球化進程首先表現在經濟的全球化，其次擴展到政治、文化領域。雖然法律全球化這一命題在理論上是否成立尚有爭議，但在現實的法律發展中，法律全球化已是一個不可阻擋的趨勢。在法律全球化的過程中，不同的法律制度互相借鑒、滲透、吸收、吸取對方有益的制度來實現本國的法制化。尤其是廣大的發展中國家，推進了以市場為導向的法律改革步伐，以適應新的全球經濟與政治環境。第二，它是不同國家的法律文化差異造成的。法律移植是國家或地區之間傳播法律文化的一個重要方式，同時法律移植也是法律文化沖突的產物。文化是一個民族、國家或地區人們的行為模式和心理模式長期發展所呈現出來的一種相對穩定的態勢。不同的文化發展軌跡造成了文化形態的差異，也造成了不同的法律文化和法律傳統。不同的法律文化在交流過程中，會產生一種對比、反思的過程，通過批判、拋棄自身落后成分的同時借鑒、吸收其他法律文化中的精華成分。第三，它是立法者的一種廣義的立法活動。法律移植是通過制定、修改、廢除法律或某種司法解決方式加以實現的，法律移植活動的最終結果是對法律進行制定、補充和修改。法律移植時常是以一種“域外制度較為先進”的論證言述，來掩護關于法律變革的爭論背景中的一個廣義的“立法式”主張，或者直接和一個廣義的“立法式”意見形成公開的合謀關系。通過立法者的主張，使得法律移植成為可能。

2.法律移植的實質

通過分析法律移植的原因，筆者認為，法律移植的實質是一種文化的移植。第一，法律的移植并不是直接將法律制度、原則等移入到某個國家的法律制度中的，它必定是在與本國法律文化融合后，并受到立法者的接受后，才成為移入國家的法律制度，也才能真正的發揮作用。第二，它使得法律制度移出國的文化得到了傳播。法律的交流，不僅傳播了法文化，同時也使得不同的文化在一起融合。但是這種文化的傳播不僅僅是一種被動的傳播，它一定是符合法律制度移入國立法者的價值取向的。如果在法律移植的開始是被動的接受，但是之后在一段時間磨合后，如果其能繼續的存在，說明它符合了法律制度移入國立法者的價值取向。

三、中國法律移植問題的反思

從以上分析可見，世界發展的新趨勢給法律移植提供了更為可行的前提件，使這一過程完全具有必要性和可能性。中國自鴉片戰爭后國門打開就開始移植外國法律。清末民初大量移植法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。到新國成立后又全方位移植蘇聯的法律。改革開放以來，則廣泛地吸收和借鑒西方的法律，尤其是大陸法系的法律。這期間有成功的收獲也有失敗的教訓。結合對成功法律移植的條件進一步反思，本文認為，我國在法律移植過程中應注意以下幾個問題：

1.要注意國外法律與本國法律之間的同構性和兼容性，做到有選擇地移植法律移植，就我國現狀而言，是我國法律迅速趕上發達國家，建成社會主義法治國家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國的法律及國際公約和慣例。

2.移植過來的法律還有一個面臨“本土化”的過程。也就是說，外來的法律規則和運行方式等在中國被理解、消化、掌握和運用的內化過程是不可忽視的。

3.移植法律的同時必須注意同時要植入與之相適應的法律精神、意識和觀念。在世界各國之間，中國與之相比，方法或技術差別并非太大。但是，其法律理念及價值觀念相差可謂大矣。若要移植法律真正發揮其應有的作用和價值，那么予以支持和奠基的精神、意識等“軟件”系統的移植可以說是不可或缺的。如果將整個法律體系比作一座“金字塔”，其底層便是法律理念、精神及原則，然后逐級向上才是部門法及法律規范等等。在移植過程中，就應該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔”中找到適當的位置，并不至于影響整體的結構。這就要求，在移植的時候要么將移植的法律在本土化過程中完全使之適應中國的法律精神，要么就連同移植的法律一起移植它賴以存在的精神基礎，之后再使之本土化。