淺談違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形式

劉夢秋

【摘 要】違法發(fā)放貸款罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪之一，本罪歷來是國家重點打擊的對象，但對于該罪主觀罪過問題，學(xué)者們卻一直存在爭論，主要有“故意說”、“過失說”和“故意和過失說”三種不同觀點，其背后涉及諸多基礎(chǔ)性理論問題。本文將對該罪的主觀罪過問題進行探析。

【關(guān)鍵詞】爭議；罪過形態(tài)；判斷標(biāo)準

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（六）》（以下簡稱《修正案（六）》）的規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。《修正案（六）》取消了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款這一罪名，將其作為違法發(fā)放貸款罪的從重處罰的情節(jié)加以考慮，并把本罪的構(gòu)成標(biāo)準統(tǒng)一為“數(shù)額巨大”或者“造成重大損失”，但是有關(guān)本罪的主觀罪過形式的問題仍未得到解決，本文中筆者結(jié)合了目前學(xué)界的一些觀點主要探討本罪的主觀罪過形式的問題。

一、違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形式爭議

（一）故意說

“故意說”是目前的主流觀點。“本罪的主觀罪過形式是故意。這一點是新刑法對95年《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的重大修改點所在。原《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》在本罪中特別強調(diào)‘玩忽職守或者濫用職權(quán)，意在強調(diào)本罪包括過失犯。現(xiàn)行刑法刪除上述罪過規(guī)定，實則是將本罪的罪過形式設(shè)置成了故意犯。意即行為人對其違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為是清楚的，對其很可能導(dǎo)致重大損失也是了然于心的，雖然如此行為人仍然追求或放任此種結(jié)果發(fā)生。”i “違法發(fā)放貸款罪其危害性應(yīng)體現(xiàn)在對國家貸款管理秩序的破壞和貸款本身的巨大風(fēng)險，因此主觀罪過應(yīng)集中在對非法發(fā)放貸款本身的主觀態(tài)度，這無疑是一種故意的態(tài)度（包括直接故意和間接故意），而對于非法發(fā)放貸款造成的損失后果而言，不屬于本罪主觀方面評價的對象，即無論是故意還是過失，均不影響該罪的成立。”ii “刑法第186條規(guī)定的犯罪，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，或者向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款的行為本身，就是對金融秩序的破壞，屬于非物質(zhì)性結(jié)果，行為人對此至少具有放任態(tài)度。但刑法還分別要求行為‘造成較大損失與‘造成重大損失的物質(zhì)性結(jié)果，這種物質(zhì)性結(jié)果便是客觀的超過要素，不需要行為人對之持放任或者希望態(tài)度，但對這種物質(zhì)性結(jié)果的預(yù)見可能性則是完全可以肯定的。行為人明知自己所實施的違法發(fā)放貸款的行為會侵害國家金融貸款秩序，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。”iii

由以上觀點可以看出，故意說的支持者普遍認為主觀罪過的判斷標(biāo)準是行為而不是結(jié)果，違法發(fā)放貸款罪中行為人對其違法發(fā)放貸款的行為肯定是明知的，因此該罪的主觀罪過一定是故意。

（二）過失說

一部分學(xué)者持這種觀點，“本罪的主觀方面為過失，即行為人對其違法發(fā)放貸款的行為可能造成的重大損失處于過失，這種過失一般是過于自信的過失。至于行為人違法發(fā)放貸款行為本身則是故意的。但該罪是結(jié)果犯，行為人對行為的故意并不影響對結(jié)果的過失，因而本罪仍屬過失犯罪。”iv “行為人主觀上要有過失，即造成重大經(jīng)濟損失的原因是能夠預(yù)見的，由于其疏忽大意而沒有預(yù)見到，因而造成損失。”v “本罪的主觀方面由過失構(gòu)成，即對造成眾多經(jīng)濟損失的后果是過失的心態(tài)。但行為人違反法律、行政法規(guī)的行為則可能是故意的。”vi “本罪的主觀方面是屬于過失犯罪，即銀行等金融機構(gòu)的工作人員應(yīng)當(dāng)認識到自己違反法律、法規(guī)發(fā)放貸款的行為，可能會造成較大損失或重大損失的危害結(jié)果的發(fā)生，但是由于疏忽大意而沒有遇見，或者雖有預(yù)見，但認為憑借自己的關(guān)系或經(jīng)驗而輕信不會造成損失，以致造成了較大損失或者重大損失危害結(jié)果的發(fā)生。” vii

可以看出，雖然主張“過失說”的學(xué)者所持觀點存在細微差別，但本質(zhì)是一致的，即均以結(jié)果作為判斷罪過的對象標(biāo)準。也即，主張“過失說”的學(xué)者們雖然承認行為人違法發(fā)放貸款的行為是或者可能是故意的，但該罪是結(jié)果犯，仍然應(yīng)以行為人對違法發(fā)放貸款造成“數(shù)額巨大或者造成重大損失”的態(tài)度來確立該罪主觀罪過形式。

（三）故意和過失說

目前大部分學(xué)者都支持此種觀點，有學(xué)者認為：“作為銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員對于違法國家規(guī)定發(fā)放了數(shù)額巨大貸款的這一結(jié)果，在發(fā)放貸款時理應(yīng)是明知，不可能存在所謂過失問題；而對發(fā)放貸款行為有可能導(dǎo)致重大損失的結(jié)果，行為人主觀上則完全有可能出于過失或間接故意。”viii “從違法發(fā)放貸款且‘?dāng)?shù)額巨大來看，應(yīng)該是故意；從刑法罪過形態(tài)的規(guī)定來看，行為人對‘造成重大損失的心態(tài)，一般是出自過失。” ix還有學(xué)者主張該罪的主觀罪過是“復(fù)合罪過” x。主張該種觀點的學(xué)者認為該罪的主觀罪過是間接故意與過失。“本罪中行為人作為銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員，對于自己違法發(fā)放貸款行為可能造成的危害后果不可能沒有預(yù)見，但為了牟利，仍實施違法發(fā)放貸款行為，終致嚴重危害后果的發(fā)生，顯然，其主觀罪過既可能是間接故意，又可能是過失，屬于復(fù)合罪過。”xi “違法發(fā)放貸款罪的主觀方面，亦與違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪一樣，可以是過失，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見違法發(fā)放貸款可能給放貸的金融機構(gòu)造成重大損失，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但輕信可以避免；也可以是間接故意，即行為人已經(jīng)預(yù)見到其違法發(fā)放貸款的行為可能給放貸的金融機構(gòu)造成重大損失，而放任損失的發(fā)生。”xii

綜觀上述觀點之爭可以發(fā)現(xiàn)，之所以出現(xiàn)如此多的分歧，原因是學(xué)者們爭論的立論基礎(chǔ)不同，得出結(jié)論時的原因闡釋、邏輯推理也就不同。

二、主觀罪過判斷根據(jù)之觀點

罪過評價標(biāo)準的確定是研究罪過問題的基礎(chǔ)和前提，所選擇的罪過評價標(biāo)準不同，在個罪的罪過判斷中得出的結(jié)論必然也就不同，從而引發(fā)爭議。因此在探析違法方法貸款罪主觀罪過的過程中，還應(yīng)討論罪過的評價標(biāo)準。

（一）我國的主觀罪過評價標(biāo)準

在我國刑法理論中，所謂的“行為”只能指行為人所實施的為刑法所禁止的嚴重危害社會的身體動靜，危害行為僅限于對行為外觀的分析，其屬于犯罪客觀方面的要素，不具有“意識性”的特征；而“結(jié)果”則是刑法規(guī)定中的“危害社會的結(jié)果”。根據(jù)對“行為”與“結(jié)果”含義的界定，我國刑法界目前主觀罪過的判斷根據(jù)主要存在行為標(biāo)準說與結(jié)果標(biāo)準說。前者認為主觀罪過的判斷依據(jù)是行為者的行為，后者則認為危害結(jié)果才是主觀罪過的評價依據(jù)。

筆者贊同符合罪刑法定原則的“結(jié)果標(biāo)準說”，認為主觀罪過的評價標(biāo)準應(yīng)以危害結(jié)果為其唯一的評價依據(jù)，至于行為人的行為并不能作為主觀罪過的判斷依據(jù)。理由是：第一，行為只是純粹的身體動靜，并不具有“意識性”的特點，那么主觀罪過評價此“行為”就沒有意義了；第二，所謂的明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，此“明知”不僅包括行為人認識到行為的自然屬性，還應(yīng)認識行為的社會屬性，而不管是何種屬性都是行為所造成的“結(jié)果”，行為人必須對此都認識到才可能成立故意，可能構(gòu)成犯罪；第三，我國刑事立法在罪過判斷標(biāo)準上持“結(jié)果標(biāo)準說”具有科學(xué)性。“犯罪人之所以要實施犯罪的行為而不實施其他行為，之所以要實施這樣的犯罪行為而不實施那樣的犯罪行為，在心理層次中最直接的制約因素在于其所選擇的結(jié)果不同……有什么樣的主觀結(jié)果，就會有什么樣的動作形式——主觀結(jié)果一旦形成，便決定了將要實施的犯罪行為的形式和性質(zhì)；客觀上行為人的生理動作的進行，只不過是將這種內(nèi)在意志的內(nèi)容、將已經(jīng)確定了的行為的形式和性質(zhì)加以外化和表現(xiàn)罷了。” xiii

因此，主觀罪過的評價依據(jù)是“結(jié)果標(biāo)準說”，該“結(jié)果”不僅包括行為人對行為的自然屬性有所認識，還應(yīng)包括對行為的社會屬性有所認識，這兩者都是“結(jié)果”的表現(xiàn)形式。

（二）本罪的危害結(jié)果

危害結(jié)果是客觀存在的外在事實表現(xiàn)，那么，在違法發(fā)放貸款罪中找到被危害行為所侵害的外在事實表現(xiàn)即可得出該罪的危害結(jié)果。

目前學(xué)者之間對違法發(fā)放貸款罪之危害結(jié)果的爭議主要集中在是“侵害國家金融貸款秩序”還是“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。筆者認為，對國家金融貸款秩序的侵害屬于被危害行為所侵害而表現(xiàn)出的主觀價值特征，不具有客觀性、現(xiàn)實性，屬于本罪的法益。因此本罪的危害結(jié)果是“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。具體分析如下：

首先，只要行為人實施了違法發(fā)放貸款行為，首先被侵害而表現(xiàn)出的客觀外在事實即是非法占用了巨大數(shù)額的貸款，這種侵害是現(xiàn)實的、客觀的外在事實表現(xiàn)，因此對巨大數(shù)額的貸款出于非法占用的狀態(tài)是該罪的危害結(jié)果。

其次，行為人實施違法發(fā)放貸款行為還進一步造成了金融機構(gòu)的重大損失，此處的重大損失也是表現(xiàn)為被危害行為所侵害而具有的外在事實特征。這種事實特征是在對巨大數(shù)額的貸款出于非法占用的基礎(chǔ)上進一步受到侵害而表現(xiàn)出來的，同樣具有客觀性、現(xiàn)實性。因此違法發(fā)放貸款行為造成的危害結(jié)果是對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)或者因此使金融機構(gòu)造成了重大損失，也即“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。

在此需要說明的是，在該罪中，只要實施了違法發(fā)放貸款行為就會產(chǎn)生對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)的危害結(jié)果，因此違法發(fā)放貸款造成金融機構(gòu)的重大損失是在對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的危害結(jié)果。可以說，該罪的危害結(jié)果是選擇性結(jié)果，只要行為人因違法發(fā)放貸款造成了“數(shù)額巨大”或者“造成重大損失”中的任何一種危害結(jié)果，就滿足該罪的客觀方面。

三、本罪主觀罪過形式的確立

主觀罪過（包括故意和過失）由兩個因素構(gòu)成：一是認識因素，故意的認識因素是明知自己的行為會發(fā)生或可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，過失的認識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果或者已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是意志因素，故意的意志因素是希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，過失的意志因素是疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。這兩個因素必須是現(xiàn)實的、確定的，其中認識因素是意志因素的前提，只有同時具備這兩個因素才具有主觀罪過，也才具有刑事可罰性。因此確定違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過必須分別判斷行為人對“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”危害結(jié)果的認識因素和意志因素。

首先，判斷行為人對“數(shù)額巨大”危害結(jié)果的認識因素和意志因素。在認識因素上，行為人對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用的狀態(tài)這一危害結(jié)果肯定是明知的心理態(tài)度，因為該條文的規(guī)定本身就是為了防止金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)便利進行犯罪。行為人若對自己非法占用數(shù)額巨大的貸款這一結(jié)果主觀上不是明知的話則不可能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。因此對“數(shù)額巨大”這一危害結(jié)果在認識因素上只能明知。在意志因素上，行為人對“數(shù)額巨大”這一危害結(jié)果持希望的心理態(tài)度，理由如上。因此，對于非法占用了數(shù)額巨大的貸款這一危害結(jié)果其主觀罪過應(yīng)該是故意，而且只能是直接故意。

其次，判斷行為人對“造成重大損失的”危害結(jié)果的認識因素和意志因素。

第一，應(yīng)排除行為人對“造成重大損失的”危害結(jié)果持希望的心理態(tài)度。因為如果行為人違法發(fā)放貸款是希望造成數(shù)額巨大的金融損失或者希望發(fā)生更加嚴重的損失的話，行為人會構(gòu)成另外的犯罪 xiv。

第二，行為人對“造成重大損失的”危害結(jié)果可能具有間接故意的心理態(tài)度。因為明知道違法發(fā)放貸款行為可能會造成金融機構(gòu)重大損失或者發(fā)生其他重大損失的后果的情況下，可能會對該危害結(jié)果的發(fā)生聽之任之，放任該危害結(jié)果的發(fā)生，那么此時行為人具有間接故意的心理態(tài)度。

第三，行為人對“造成重大損失的”危害結(jié)果可能具有疏忽大意的心理態(tài)度。行為人身為金融機構(gòu)的工作人員對自己工作的性質(zhì)應(yīng)該能清楚，其工作本身就具有高風(fēng)險性，而違法方法貸款行為更會加重這種風(fēng)險，因此身為金融機構(gòu)的專業(yè)人員對該違法發(fā)放貸款行為可能造成金融機構(gòu)的重大財產(chǎn)損失應(yīng)該具有預(yù)見義務(wù)，但卻因自身的疏忽大意而沒有預(yù)見到，有義務(wù)而沒有履行，此時行為人具有疏忽大意過失的主觀罪過。

第四，行為人對“造成重大損失的”危害結(jié)果可能具有過于自信的心理態(tài)度。行為人已經(jīng)預(yù)見到違法發(fā)放貸款行為可能會造成金融機構(gòu)重大財產(chǎn)權(quán)益的損失或者可能造成其他嚴重后果，但卻輕信能夠避免，最后造成了重大損失的嚴重后果，此時行為人的主觀罪過是過于自信的過失。

根據(jù)行為人對“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”危害結(jié)果心理態(tài)度的分析，可以得出違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過是“一罪多過”。

但是，本文對違法發(fā)放貸款罪之主觀罪過的分析只是理論分析，“一罪多過”并不是指實際的一個犯罪有多個罪過。在實際案件中，該罪只能是某一種主觀罪過形態(tài)：若行為人發(fā)放了數(shù)額巨大的貸款，則主觀罪過是故意；若行為人因發(fā)放貸款造成了金融機構(gòu)的重大損失，則主觀罪過或者是間接故意，或者是過失，在實踐中只能有一種主觀罪過，并不需要對其進行分解。

注釋：

i 屈學(xué)武.金融刑法學(xué)研究[M].中國檢察出版社，2004：283-284.

ii 孫國祥.刑法基本問題[M].法律出版社，2007：194-195.

iii 張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究，1999（3）.

iv 宮厚軍.經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究[M].中國方正出版社2003年版，第225頁。

v 張穹.刑法各罪司法精要[M]中國檢察出版社，2002：271.

vi 劉家琛.經(jīng)濟犯罪罪名解釋與法律適用[M].中國檢察出版社，2003：208.

vii 徐建新.試論違法發(fā)放貸款罪[J].浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1996（3）.

viii 劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：254.

ix 周道鸞，張軍.刑法罪名精釋（第三版）[M].人民法院出版社，2008：293.

x 所謂的復(fù)合罪過是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。

xi 儲槐植，楊書文.復(fù)合罪過形式探析[J].法學(xué)研究，1999（1）.

xii 胡啟忠.金融刑法適用論[M].中國檢察出版社，2003：345.

xiii 馮亞東.罪與刑的探索之道[M].中國檢察出版社，2005：74.

xiv 如果行為人為了報復(fù)銀行，惡意發(fā)放數(shù)額巨大的貸款給關(guān)系人從而給銀行造成重大損失，則行為人可能構(gòu)成瀆職罪。

【參考文獻】

[1]屈學(xué)武.金融刑法學(xué)研究[M].中國檢察出版社，2004.

[2]孫國祥.刑法基本問題[M].法律出版社，2007.

[3]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究，1999（3）.

[4]宮厚軍.經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究[M].中國方正出版社，2003.

[5]張穹.刑法各罪司法精要[M].中國檢察出版社，2002.

[6]劉家琛.經(jīng)濟犯罪罪名解釋與法律適用[M].中國檢察出版社，2003.