論公司實際控制人變更的認定

包存康

摘 要 實際控制人，法律層面給予明確的界定主要以實際控制力為標準。筆者擬從實際控制人的概念、如何認定實際控制人以及如何理解實際控制人沒有發生變更三方面進行分析。

關鍵詞 實際控制人 控股股東

在處理公司上市的法律事務過程中，會經常遇到實際控制人這一概念。筆者擬從實際控制人的概念、如何認定實際控制人以及如何理解實際控制人沒有發生變更三方面進行分析。

一、實際控制人的概念

要準確理解實際控制人的概念，必須先了解實際控制人和控股股東的區別。

控股股東，根據《公司法》第217條的規定，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。可以看出控股股東分以上兩種。

實際控制人，法律層面給予明確的界定主要以實際控制力為標準，《公司法》第217條規定“實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”從定義中，我們可以得出實際控制應具備以下三個特征：首先，實際控制人不是公司的股東；其次，實際控制人是能實際支配公司行為的人；再次，實際控制人是通過投資關系、協議或其他安排來支配公司的。

實際控制人不能是公司的股東，所以只能是間接持股，因此，將間接股權控制視為實際控制人的判斷標準較為客觀。同時，判斷公司的實際控制權時，持股數量的多少是重要而非唯一因素。股權控制方式并不能將實踐中所有實際控制公司的機制包括在內，實際控制人還可以通過協議或者其他安排來實際控制公司，例如實際控制人通過一致行動、多重塔式持股等方式。

二、如何認定實際控制人

根據證監會發布的《<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》中，“發行人最近3年內實際控制人沒有發生變更，旨在以公司控制權的穩定為標準。”因此，實踐中也以擁有公司控制權的人來認定實際控制人。

公司控制權是指投資者能夠對公司決策產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力。擁有公司控制權的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關系、協議或者其他安排，或者同時通過上述兩種方式，足以對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的人。

可見，擁有公司控制權的人主要是指控股股東和實際控制人。公司控股股不等于實際控制人，公司存在控股股東并非一定存在實際控制人，實際控制人如存在，可以通過控制公司控股股東而實際控制公司。

公司不存在實際控制人主要有兩種情況：其一，股東為純自然人股東組成的公司，只要不存在委托持股、信托持股、表決權委托協議、經營管理委托協議等可能導致公司控制權不歸屬控股股東的情形；其二，公司股權高度分散，無法通過控股股東來控制公司。

另外，認定實際控制人是否擁有公司的控制權，除分析投資者對公司間接的股權投資關系外，還應根據具體情況，綜合以下因素進行分析判斷：①其對股東大會的影響情況；②其對董事會的影響情況；③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況；④公司股東持股及其變動情況；⑤公司董事、高級管理人員的變動情況；⑥公司主營業務或者主要資產的變動情況；⑦發行審核部門認定的其他有關情況。

三、如何理解實際控制人沒有發生變更

針對《首發辦法》中 “實際控制人沒有發生變更”的理解和適用，中國證券監督管理委員會（下稱“證監會”）專門出了解釋。

首先，了解不允許發行人的實際控制人發生變更的立法意圖。《首發辦法》的這一規定旨在判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。

其次，依據立法意圖，發行人可以主張多人擁有公司控制權。主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司的股份，或者通過投資關系、協議或者其他安排實際支配公司股份表決權，或者同時采取上述兩種方式持有、實際支配公司股份表決權；（2）發行人公司治理結構健全、運行良好，多個投資者共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作；（3）多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰，責任明確，該情況在最近三年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的投資者沒有出現重大變更；（4）發行審核部門根據發行人的具體情況認為發行人應該符合的其他條件。

第三，發行人主張多人共同擁有公司控制權的，必須提供充分的事實和證據證明。沒有充分、有說服力的事實和證據證明多個投資者共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩定性的，其主張將得不到認可。

綜上，筆者認為可以從廣義上圍繞公司的控制權對實際控制人沒有變更的作出解釋。因為擁有公司控制權的既包括有直接股權投資關系產生的控股股東，又包括有間接股權投資關系產生的實際控制人。我們既要理解在一般情況下，實際控制人是通過控股股東間接控制公司；也應理解在公司股東均為自然人股東時，只有控股股東不存在實際控制人的情況；更要理解公司無實際控制人，如何認定公司控制權沒有發生變更的情況。

參考文獻：

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