我國勞務派遣制度的完善建議

吳霜露

我國現對勞務派遣的規制采用在《勞動合同法》中專門立法的形式對勞務派遣進行制。《勞動合同法》畢竟是關于對勞動合同的規制，而勞務派遣還涉及到對勞務派遣構設立的規制，對勞務派遣范圍的規制，對用工單位與勞務派遣機構關系的規制等，遠遠超過了勞動合同的規制范疇；且除了勞務派遣中的勞動關系外，其他關系也不符勞動合同法的法理；此外，勞務派遣屬于規制勞動力市場的專門法律，其有專門的調對象及法理，因此不能僅靠勞動合同法的特別規定包容下勞務派遣的全部內容。我國用《勞動合同法》及其配套規定對勞務派遣進行規制，雖然比起在國家制度層面無法依有了很大的進步，但也應看到，如此規制不是長久之計，還應根據勞務派遣的自身點進行專門性立法。

一、提高勞務派遣機構主體準入條件

在主體準入規則上，國際勞工組織《1997年私營就業機構公約》設計了一個較為嚴格的準入機制，即對勞務派遣機構采取許可和認證制度。該規定要求公約成員對于私營就業機構應當采取法律管理的方式，建立一種許可或認證制度，以決定私營就業機構是否應予運營及運營的條件。很多采納對勞務派遣嚴格規制意見的國家基本采取了上述許可和認證制度。日本的勞務派遣分為一般型勞務派遣即登陸型勞務派遣，及特定型勞務派遣即常雇型勞務派遣。其《勞工派遣法》也明確規定一般型勞務派遣須經過厚生勞動大臣的許可，特定型勞務派遣則僅需向厚生勞動大臣進行報備，許可期限為三年，并明確規定了如下許可條件：（1）非專門向特定對象提供勞務派遣為目的，如有特例需經厚生勞動省令規定；（2）具備管理管理派遣勞工能力；（3）能適當管理派遣勞工資訊并保守其秘密的；（4）具備從事勞務派遣行業的能力。

勞務派遣機構本就以“人力資源”為其經營業務，我國立法提高其注冊資本金無非是要提高其準入門檻。但勞務派遣機構資質的認定，不僅僅是注冊資本金的問題，還涉及到其經營理念，經營能力等方面，尤其還包括經營過程的守法情況。此外，還應看到，勞務派遣機構的規模及品牌效應更有利于勞務派遣業的良性發展。因此有必要對勞務派遣機構的從業資質進行行政審批，允許符合條件的勞務派遣機構繼續經營。其次，勞動保障部門可根據勞務派遣機構的資質，制定勞務派遣機構的資質管理辦法，將派遣機構分為多個等級，如一、二、三級。具體可根據勞務派遣機構的注冊資金、人員配備情況及素質標準、派遣機構的誠信守法情況等來劃分。該等級與派遣機構的審批條件掛鉤，高等級的派遣機構延展許可的程序可適當放松，低等級的則嚴格依照程序辦。

二、限制勞務派遣的適用范圍

對勞務派遣進行嚴格規制的國家配合勞務派遣資質的行政許可制，采取列舉或排除的方式對勞務派遣的范圍進行規定。日本的《勞工派遣法》原采取正面列舉的方式規定勞務派遣的適用范圍，1999年修訂后，采取列舉負面禁止的方式規定勞務派遣的范圍。在2003年最后一次修訂時，《勞工派遣法》將港灣運送業務、建設業務、保全業派出在外，其余如此前禁止的醫療服務類、制造業都予以放寬。但對制造業在《勞工派遣法》附則內規定，“法施行3年內，制造業的派遣期限為一年"。德國《雇員轉讓法》則將建筑行業派出在勞務派遣的范圍之內。我國臺灣地區官方版的《勞動派遣草案》采取負面列舉的方式，規定勞務派遣不得從事“航空器、船舶及港口相關工作，軍事及警備工作，專門職業工作而有泄漏商業機密之虞者，有害公共衛生、違反公序良俗或者其他違反法令之工作者，其他經中央主管機構指定之工作等。"且上述三個國家地區均實將勞務派遣的范圍納入行政許可的審批范圍，超范圍派遣將被取消勞務派遣資格。正如臺灣邱祈豪先生所分析，“日本勞動派遣法制定時系基于調和日本的雇傭習慣、避免取代正規勞工之觀點而設定業務范圍，亦即其基準為，具有專門知識、技術、經驗之業務，與日本雇傭慣行相異必須特別管理之業務”因日本勞務派遣制度定位為“避免取代正規勞工”，故其根據基本國情設立勞務派遣的范圍。考慮到應將勞務派遣作為經濟產業升級過程中的一個過渡性安排，還是應當對勞務派遣的范圍進行一個限制。建議采用禁止性反面列舉的形式規定勞務派遣的開展范圍。同時結合勞務派遣機構設立的行政許可制度，對于發現在從業期間超范圍派遣的機構，取消其勞務派遣資格。考慮高危行業的職業風險較高，專業性強，所謂“臨時性、輔助性、替代性"的崗位基本較少，對其從業人員采用勞務派遣制度明顯有規避雇主責任之嫌，故應對這些行業的勞務派遣采禁止的態度。建議對于諸如礦山、押運、公安等高危行業禁止勞務派遣。

三、細化勞務派遣同工同酬的規制

同酬的“酬"指的是“雇員因勞動雇用從雇主處以現金或其他形式直接或間接獲得的基本工資、最低工資或薪水，或其他利益”。勞務派遣受到詬病的一大“罪狀”即降低派遣勞動者的薪資標準，造成同崗不同薪的不公，進而可能降低非勞務派遣勞動者的薪資標準。勞動合同法在這個問題上旗幟鮮明的表示了欲消除其負面影響的態度，這比起對勞務派遣已有立法的歐盟國家、日本，是一個進步。但應看到，勞動合同法中對于勞務派遣的規制過于原則性，未能對同工同酬進行一個明確的解釋。此外，對同工同酬的舉證責任未規定明確，造成勞務派遣勞動者對同工同酬維權存在障礙。同時應看到，勞務派遣機構作為營利機構，必須給予其相應的盈利空間。因此在考慮給予被派遣勞動者同工同酬待遇時，應給予勞務派遣機構一個盈利的空問。在勞務派遣勞動者的基本權益得到保障及勞務派遣機構合理利潤空間之間作出平衡。因此建議：（1）細化同工同酬的概念，使得同工同酬具有較強的操作性。可考慮將“同工”定義為，從事相同或相似工作、付出相同或基本相同勞動、得到相同或基本相同勞動績效；考慮到給予勞務派遣機構相應的利潤空間，建議將“同酬”界定為包括基本工資、加班工資。獎金具有鼓勵勞動性質，應給予用工單位薪酬的自主分配權，由用工單位根據單位內部的實際情況制定方案進行分配。（2）明確“同工同酬”義務的主體。

（作者單位：河南千業律師事務所）