兩大法系公司代表制度比較研究

胡東

一、英美法系國家公司代表制度模式

關于公司代表權問題，英美法系國家的司法實踐基本上都是通過委托代理學說來處理的，故可以認為英美公司法采取了“代理說”。

1、英國

在英國，董事處于代理人和受托人的地位，亦即通常由董事以公司名義與第三人進行法律行為，但由此產生的權利和義務關系歸屬于公司。當公司交付財產于董事保管時，董事在某種程度上與信托關系中的受托人地位一樣，所以董事在保管公司財物時，應該盡到公正和注意義務。根據英國1948年公司法A表之第80條之規定，公司事務應由董事進行管理。董事有權在公司股東會制定的規則及法律的范圍內行使公司股東會權力以外的權力。然而依據英美公司法，董事的權力必須按照公司章程規定，召集和召開董事會決議以表決的方式賦予。這主要是因為召開董事會會議可以最廣泛的獲取每個董事不同的意見，從中吸取精華和智慧，從而更好的促進公司的發展。另外，根據英國公司法對董事會的授權也做出了一定限制，即董事會不得將決議權委托給董事會成員或其他人。因此，屬于董事會的決議事項，不得由單個董事做出。因此可以認為英國公司代表制度立法模式采取的是一種法定共同代表的立法模式，這主要是因為董事會的權力是由法律明確規定的。

2、美國

美國公司法認為，公司的商事活動和公司事務應由公司董事會來管理。其的早期判例也認為，“董事所享有的控制和管理公司事務的權力由董事會共同行使”。傳統觀點認為，董事必須組成董事會，董事會必須按照章程規定的程序召集和召開，必須符合法定人數要求及其它程序規則方可作出決議。否則，決議無效。美國最新版本的修正《示范商業公司法》第8.01（2）規定表明，在現在美國公司實踐中，公司董事會可以把其相應權力授予公司其他人員行使，并不是在任何時候都對公司事務進行管理的。從本質上來說，美國公司法仍然堅持由董事會統一行使公司權力，盡管授權公司其他人員行使權力但必須是在董事會的統一指導下進行的，只是適當的增強了其靈活性。目前，由于判例法傳統及聯邦制，美國尚無統一公司法。但其作為具有示范性質的標準商業公司法仍然可以體現美國現行公司法律制度的基本內容和框架。

二、大陸法系國家公司代表制度模式

1、德國

按照德國股份公司法第78條的規定，公司可通過公司章程規定單個董事的代表權。如果公司章程向監事會進行此種授權的，監事會可以做出同樣的規定。在董事會中如果一個成員有權與一名經理人共同代表公司的，但他不得違背多數董事會成員的意愿對董事會中的分歧做出決定。第112條規定“監事會在訴訟上和訴訟外，對董事會的成員代表公司。”另外，由于德國股份有限公司和有限責任公司分別立法，所以在德國《有限責任公司法》中也對公司代表作出了規定。該法第35條共有四層含義：其一，董事在訴訟中和訴訟外代表公司；其二，董事在為公司簽署合同時應以公司章程規定的方式為意思表示；其三，公司章程未規定意思表示方式的，由全體董事為意思表示并簽署合同；其四，向公司作出一項意思表示的，向董事中的一人做出即可。

2、法國

法國公司法對公司代表權問題的規定因公司性質不同而不同。在股份公司，規定了一元制和二元制兩種管理形式：一元制即一元委員會體制，公司代表權由董事長或總經理行使，在只有總經理的情況下由總經理行使（公司法第124條、第126條）。二元制即二元委員會制（公司法第118條及其后款），是指董事長和總經理均可行使公司代表權。根據公司章程，董事長和總經理可以以公司名義行使法律規定的董事會和股東大會職權以外的所有職權（公司法第113條和117條）。按照法國公司法規定，私人有限公司由一個經理或多個經理負責管理。故在與第三人的交易中，經理行使公司代表權，其權力較為廣泛，涉及除法律規定由公司股東處理事務以外的所有事務。在公司有多名經理的情況下，各位經理均享有公司代表權，且各自的代表權均具有充分性。公司內部規章中規定對第三者發生效力的文件必須要求幾名經理聯名簽署的，則必須由幾名經理聯名簽署。

3、日本

日本公司法采用的是董事代表制。日本商法第261條規定，公司原則上由公司代表董事代表。關于公司和董事間訴訟的代表，日本商法第275條之4規定，在二者之間發生訴訟的情況下，由監事代表公司訴訟。在有限責任公司，日本采取的也是雙軌制。根據日本《有限責任公司法》第27條規定，根據章程和決議，公司既可由董事單獨代表，也可由數名董事共同代表。在二者之間發生訴訟的情況下，由股東會確定的人代表公司。

三、大陸法系與英美法系的比較結論

通過對上述大陸法系和英美法系的分析，可以得出以下三方面的結論：

1、兩大法系的法理基礎不同。大陸法系的法理基礎是代表說，它對應的是法人實在說，其主要觀點是法人和自然人一樣，而不是類比自然人，法人和自然人處于同一層面，法人是實在的存在，同自然人一樣具有權利能力和行為能力。而英美法系的法理基礎是代理說，其對應的是法人擬制說，其主要觀點是法人是擬制的，是一種法律技術，是實現法律目的的，本質上也是一種手段，但是法人是只有權利能力，而沒有行為能力的。雖然兩種學說最近都是為了保護交易安全，維護市場穩定，但是從理論層面上還是應該區別對待。

2、責任形態不同。在大陸法系中，公司法人與法定代表人之間是委托關系，所以在公司章程中規定的董事注意義務、勤勉義務在性質上屬于契約義務，當法定代表人違反這些契約義務時，就構成了違約，就要承擔違約責任。但與此同時，代表人的行為可能對公司利益也造成損害，就對公司形成一種侵權責任，因此就構成契約責任和侵權責任的競合。然而在英美法系中，因為在公司法對董事、高級職員等代理人對外執行職務的權限進行了規定或來自于公司章程、董事會的授權，此時董事、高級職員與公司之間的法律關系通常由公司法規范，并依據公司法規定對公司承擔義務。本人對于有償代理人違反注意義務和忠實義務的不同情形下，既可能追究其契約責任，也可能追究侵權責任。因此可以初步地認為，英美公司法中，公司代理人違反義務對公司承擔的責任主要為違約責任，但也可以構成侵權責任。

（作者單位：中國政法大學研究生院）