李倩倩

【摘 要】自發組織的自助游是具有高度自由性的新興旅游方式，這種自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為，糾紛發生后應該在侵權法中尋找救濟。該種自助游的組織者負有安全保障義務，但是該組織者并不屬于《侵權責任法》第37條規定的組織者的范疇，因此不能適用《侵權責任法》第37條的規定，而應該根據《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任的一般規定解決糾紛。在確定自助游組織者違反安全保障義務的侵權責任時必須符合一般侵權責任的四個構成要件，自助游組織者也可以受害人過錯、第三人過錯、不可抗力進行抗辯。

【關鍵詞】自助游；組織者；安全保障義務；侵權責任

一、關于自助游的幾個基本問題

（1）自助游及其組織者的界定。自助游是指旅游者以休閑、娛樂、度假、健身、求知、探險或滿足個人特殊愛好為目的，根據自身條件自主選擇和安排旅游活動，沒有全程導游陪同的一種旅游方式。根據組織者的不同，可以將自助游分為三種形式，即旅行社組織的自助游、戶外俱樂部組織的自助游和自發組織的自助游。與前兩種形式的自助游相比，自發組織的自助游各參加者之間的權利義務關系并不明確，一旦發生損害，就會產生糾紛。因此本文所討論的自助游僅限于自發組織的形式。自助游的組織者是在自助游中起組織策劃作用的人，即平時所說的“驢頭”。他在自助游中處于領導地位，負責主導策劃整個自助游方案。當然，自助游中并非都有組織者的存在。（2）自助游行為的性質分析。有人認為自助游參加者之間是一種臨時合伙關系，還有人認為是合同關系。依筆者看來，自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為。法律行為的成立離不開意思表示，情誼行為與法律行為的區別就在于當事人之間的約定欠缺效果意思。自助游愛好者自行組織出行，組織者與其他參加者之間并沒有訂立合同的合意，也缺乏合伙的意思表示，通常亦并不期望發生私法上的效果。因此自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為。情誼行為雖然不會產生法律上的約束力，但是因這一行為而產生的民事關系中，當事人之間的人身權和財產權仍然受侵權法保護，一旦這些權益受到侵害，法律就會提供相應的救濟。因此，因自助游而產生的糾紛可以在侵權法中尋找解決機制。（3）自助游組織者的安全保障義務。所謂自助游組織者的安全保障義務，是指自助游活動的組織者在組織自助游過程中負有保障參與者人身及財產安全的注意義務。該種義務主要包括預防義務和救助義務兩方面的內容。危險發生之前組織者除了自己做好充分準備外，還要對其他參加者做出合理的警示和說明，約束其他參加者的行為。

二、《侵權責任法》在自助游糾紛案件中的具體適用

《侵權責任法》第37條規定的安全保障義務限于兩種類型：場所責任和組織者責任。那么自助游的組織者是否屬于《侵權責任法》第37條規定的組織者范疇呢？《侵權責任法》第37條規定的組織者是指群眾性活動的組織者，那么何謂群眾性活動呢？《侵權責任法》沒有明確規定，現在也沒有相關司法解釋做出說明。有學者認為，“群眾活動主要指的是大型集會活動，其大多都具有一定的社會性，會產生一定的社會影響。”群眾活動的特點就在于其參與人數的龐雜性。然而，自助游的具體參加人數有限，少則幾人，多則幾十人，并不符合群眾性活動參與人數龐雜的要求。因此，不應根據《侵權責任法》第37條追究自助游組織者違反安全保障義務的責任。《侵權責任法》第6條第

1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”這是關于過錯責任的一般規定。“該條沒有以‘法律規定來限制，可見其是普遍適用于法律有特別規定之外的各種侵權情形的”，對于法律沒有規定的自助游糾紛案件自然也適用這一規定，而且對組織者有過錯的舉證責任應當由受害人承擔。

三、自助游組織者違反安全保障義務的構成要件

（1）自助游組織者具有過錯。“無過錯，則無責任”。一般侵權案件以過錯為歸責原則，要求行為人承擔責任必須以其有過錯為前提條件。過錯包括故意和過失兩種形式。自助游組織者的過錯僅限于過失，不包括故意。那么如何判斷自助游組織者是否存在過錯呢？過錯“判斷的基本標準是其是否達到了應當達到的注意程度。如果他達到了應當達到的注意程度就沒有過錯，反之則有過錯。”目前我國尚無法律法規專門規定自助游組織者的注意義務，自助游行業內部也沒有相關規定。判斷自助游組織者是否有過錯，應當根據“誠信善意之人”的標準，適當考慮組織者自身的情況。（2）自助游組織者行為具有違法性。行為違法，從本質上講就是該行為違反了法律所規定的義務。行為違法，或表現為違法的作為，或表現為違法的不作為。違法的不作為，就是法律要求行為人必須實施某種行為，而行為人沒有實施。自助游組織者的行為違法性多以不作為的形式表現出來。自助游組織者在自助游過程中承擔著積極的預防和救助義務，如果自助游組織者沒有履行其義務使其他參加者遭受了損害，就應該認定其行為具有違法性。（3）自助游的其他參加者遭受損害。“無損害，即無賠償”。自助游參加者遭受的損害主要表現為人身損害和財產損害。基于自助游的高度危險性，自助游參加者非常容易遭受身體傷殘和死亡的后果。基于身體致殘、致死而產生的醫療費、誤工費、喪葬費等財產損害以及其他直接財產損害也在損害賠償的范圍之列。自助游參加者遭受的這些損害都應該是有形的，具有確定性和法律上的補救性。受害人應當就其遭受的損害，包括損害的存在、種類、范圍和程度承擔舉證責任。（4）因果關系的確定。“一個被廣泛接受，甚至已被成文法所規定的法制觀念是：不當行為責任要么是作為責任要么是不作為責任。”在自助游糾紛中，“驢友”遭受的損害多是由其他原因（例如天氣原因、受害人自己的過錯）引起的，組織者主要表現為不作為，即沒有履行其積極的預防或救助義務，組織者的不作為并不是損害后果發生的直接原因。如何檢驗這種不作為與損害結果之間是否具有因果關系呢？筆者認為，可以遵循下列檢驗方法：

一是時間上的順序性。原因和結果之間具有時間上的順序性，原因必定先于結果而出現。在判斷”驢頭“的行為與“驢友”的損害之間是否具有因果關系時，首先要考慮“驢頭”的行為是否在“驢友”遭受損害的結果發生之前實施的。只有答案是肯定的，“驢頭”的行為與“驢友”的損害之間才可能成立因果關系。二是必要條件的檢驗。原因是結果發生的必要條件。但是要直接證明不作為行為與損害結果之間的因果關系幾乎是不可能的，這種情況下可以利用“若無，則不（but for）”規則進行檢驗。這一規則可以表述為：若無被告的過錯行為，則原告的損害就不會發生，那么被告的過錯行為就是原告的損害發生的原因之一。當然這并不排除還存在其他導致損害發生的原因。具體到自助游糾紛中，如果組織者恰當地履行了預防和救助義務，“驢友”就不會發生受傷或死亡的后果或者其遭受的損害能有所減少的話，就認定“驢頭”的不作為與“驢友”的損害之間具有因果關系。

四、侵權責任的抗辯

侵權責任的常見抗辯事由有不可抗力、正當防衛和緊急避險，這些理由也適用于自助游糾紛。另外，《侵權責任法》第26、27、28條還規定了受害人過錯還第三人過錯，自助游組織者也可以根據這些規定要求減輕或免除自己的責任，此處不再贅述。

參 考 文 獻

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