建議《公司法》與《證券法》聯動修改

劉俊海

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

在中國證監會及社會各界的大力推動下，《證券法》修改已于今年列入全國人大常委會立法規劃項目。由于《公司法》并未規定該法主管機關，至今尚無行政機關或司法機關向立法機關提出修改《公司法》的建議。雖然筆者在2013年1月30日參加全國人大法工委召開的立法規劃專家座談會時強烈建議將《公司法》修改列入立法規劃項目，但《公司法》修改至今尚未列入立法規劃項目。鑒于《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關系，筆者認為，要健全我國資本市場法律體系，《公司法》與《證券法》必須聯動修改，《公司法》的修改條件已經成熟。

一、《公司法》與《證券法》聯動修改迫在眉睫

首先，修改《公司法》是釋放全社會投資能量，激發市場主體活力，實施創新驅動發展戰略，打造中國經濟“升級版”的需要。公司是市場經濟的微觀細胞，公司法是市場經濟法律體系的核心。宏觀經濟的質量和活力取決于微觀經濟細胞的質量與活力。如果說憲法是政治生活中的根本大法，是治國安邦、執政富民的總章程，公司法則是經濟生活中的根本大法，是投資興業、治企理財的總章程。1993年頒布并于2005年大幅修改的《公司法》的貫徹實施對保障公司、股東及其他利益相關者的合法權益，構建和諧公司法律新秩序(尤其是協調好公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內部人與外部人之間的利益沖突)，鼓勵投資興業，維護交易安全，促進社會主義市場經濟健康發展，提高我國公司乃至民族經濟的競爭力，發揮了重要作用。毋庸諱言，2005年的《公司法》雖有諸多制度創新，但受制于歷史的局限性與過渡性，難免帶有階段性修改、中度修改的特點，無法滿足當前投資興業活動的立法需求。例如，公司自治原則尚未得到充分體現，仍顯僵硬的公司資本制度和登記前置審批程序抑制了投資興業活動，外商投資企業法與公司法的分割分散的碎片化現象削弱了內外資企業之間公平競爭的制度基礎。要實現轉方式、調結構、穩增長、防通脹、控風險、惠民生的經濟發展目標，必須與時俱進，推出《公司法》的升級版。

其次，修改《公司法》是在投資領域轉變政府職能、全面建設服務型政府的需要。十二屆人大一次會議通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》明確提出了改革工商登記制度的大方向:“對按照法律、行政法規和國務院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業執照后即可從事一般生產經營活動;對從事需要許可的生產經營活動，持營業執照和有關材料向主管部門申請許可。將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，并放寬工商登記其他條件”。①詳見:http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/15/content_1784337.htm.上述職能轉變方案與公司法密切相關。根據國務院制定的路線圖與時間表，國家工商總局會同有關部門于2013年6月底前負責提出將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制等放寬工商登記條件、實行“寬進嚴管”的方案，提出修改相關法律、行政法規和國務院決定的建議。中央編辦、國家工商總局會同有關部門于2013年9月底前負責清理工商登記前置審批項目，提出擬取消的前置審批項目和改為后置審批的項目以及加強監督管理的措施，提出修改相關法律、行政法規和國務院決定的建議②《國務院辦公廳關于實施〈國務院機構改革和職能轉變方案〉任務分工的通知》，國辦發〔2013〕22號。詳見:http://www.gov.cn/gongbao/content/2013/content_2371593.htm.。筆者曾于2013年5月14日參加國家工商總局召開的工商登記制度改革座談會，并提出了改革與立法同步推進的建議。對政府職能轉變的改革實踐，立法者應滿腔熱忱地通過立法改革予以鼓勵與支持，徹底實現立法規則與政府職能的同步改革與無縫對接。

其三，修改《公司法》是深化我國經濟體制改革、完善社會主義市場經濟體制的需要。國務院2013年5月10日批轉的國家發展改革委《關于2013年深化經濟體制改革重點工作意見》除了重申“改革工商登記制度”之外，還指出要“建立健全覆蓋全部國有企業的國有資本經營預算和收益分享制度”;“健全投資者尤其是中小投資者權益保護政策體系”;“推動大型國有企業公司制股份制改革，大力發展混合所有制經濟。推進國有經濟戰略性調整和國有企業并購重組，著力培育一批具有國際競爭力的大企業”;“探索建立與國際接軌的外商投資管理體制”;“建立合格境內個人投資者境外投資制度”。③http://www.gov.cn/zwgk/2013-05/24/content_2410444.htm.上述改革措施觸及到的公司資本制度改革、公司登記制度改革、國家股東權利的保護、中小股東權利保護、國有企業公司制改革、外商投資企業制度改革以及投資者跨境保護等熱點問題都是公司法的核心內容。中共十八大報告提出，要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”。為實現改革與法治的協調統一與同步推進，預防脫離法治搞改革的錯誤做法，必須抓緊修改《公司法》。

其四，修改《公司法》是推動與保障《證券法》順利修改與實施的需要。資本市場包括證券發行與交易市場，不僅受《證券法》調整，也受《公司法》規制。無論《公司法》，抑或《證券法》，都不是“一本通”。從總體上看，《證券法》與《公司法》是特別法與一般法的關系。依據法理，除《證券法》作出特別規定、應予優先適用外，其余事項均應適用《公司法》。例如，上市公司不僅受《證券法》調整，也受《公司法》調整。有鑒于此，《證券法》第2條第1 款明確規定:“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法;本法未規定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規的規定”。既然《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關系，兩法必須聯動修改，同步實施，不宜顧首不顧尾。兩法之關系，猶如自然人之雙手。沒有《公司法》的同步跟進，《證券法》修改的孤軍深入弊大于利。倘若新《證券法》在《公司法》修改前倉促出臺，必然淪為日后《公司法》修改的羈絆。倘若早產的新《證券法》確認不合理制度，即使立法者想在《公司法》中糾偏也無能為力。倘若《公司法》的既有內容需要納入《證券法》，一旦新《證券法》搶先出臺，立法者也將無法在兩法之間進行內容的增減和調節。

其五，《公司法》與《證券法》聯動修改是對成功立法經驗的繼承與發展。2003年7月18日，全國人大財經委成立證券法修改起草組。根據2003年立法規劃，全國人大常委會將于同年12月審議《證券法修正案草案》。實際上，全國人大常委會推遲至2005年4月24日進行一讀審議。有人誤以為，證監會主導制訂的證券法修訂稿在全國人大財經委和法工委審議環節遇到了較大爭議，爭議無法在證券法修改小組內部得到解決，導致了證券法修訂工作進展緩慢。殊不知，原因在于考慮《公司法》與《證券法》的聯動修改。筆者當時力主放緩《證券法》修訂步伐，實現兩法聯動修改。筆者2003年12月接受《中國證券報》采訪時更加明確主張，“對證券市場而言，2004年最主要的立法項目是修改好《公司法》和《證券法》。兩法修訂應遵循以下思路:一是聯動修改，同步進行;二是歸零思考，全面修正，不是小改，而是進行全面修改;三是宜細不宜粗，增強法律可操作性;四是提高任意性規范比重，減少不必要的強制性規范”。［1］全國人大常委會先于2005年2月25日一讀審議《公司法修訂草案》，后于2005年4月24日一讀審議《證券法修訂草案》。2005年10月27日，兩法聯袂修改的現代版，順利出臺。對兩法聯動修改的成功經驗，立法者不可不察。

二、穩步推進資本認繳登記制改革

前已述及，《國務院機構改革和職能轉變方案》明確提出，要將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，并放寬工商登記其他條件。當前，國家工商總局正會同有關部門研究將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制等放寬工商登記條件、實行“寬進嚴管”的方案。此處僅就相關爭議問題予以探討。

首先，要廓清注冊資本認繳制改革的內涵。主要市場經濟國家的公司注冊資本制度有三類:(1)股東一次認繳注冊資本，一次實繳注冊資本的法定資本制;(2)股東一次認繳注冊資本，分次實繳注冊資本的法定資本制;(3)股東分次認繳注冊資本，分次實繳注冊資本的授權資本制。我國2005年《公司法》第26條第2 款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額;公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足，投資公司可在五年內繳足?？梢?，我國已采取溫而不火的注冊資本認繳制。為突出今年注冊資本制度改革的鮮明主題，建議將此次認繳制改革定位為繼續推進服務型的一次認繳、分次實繳制改革。

其次，注冊資本實繳登記制改為認繳登記制的核心是股東認繳及實繳出資信息的真實準確完整披露。股東有權依據意思自治原則，自由約定公司注冊資本的認繳出資額、出資方式、出資期限，但必須將上述約定記載于公司章程，并登記于公司登記機關。包括潛在債權人在內的社會公眾有權前往公司登記機關，自由查詢公司登記信息。除非法律和法規對公司注冊資本實繳另有規定，任何單位和個人都不得以注冊資本限額作為公司的市場準入條件。鑒于公司注冊資本并非債權人保護的唯一手段，發起人在辦理公司設立登記時，無需提交驗資報告，也無需登記實收資本。雖然公司實收資本無需列入公司法定登記事項，并不禁止公司自愿前往公司登記機關辦理備案，并將備案實收資本作為營業執照記載事項。公司向登記機關辦理實收資本備案時應提交驗資報告，并向社會公示之。

其三，股東可自由決定首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限。現行《公司法》規定的首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限較為僵硬。為鼓勵中低收入者投資興業，建議徹底放寬首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限。股東可自主約定注冊資本的實繳期限，但不得長于公司營業期限，也不得約定為無期限。建議取消《公司法》第26條有關全體股東首次出資額不得低于注冊資本20%以及注冊資本實繳期限不超過兩年和五年的限制。建議取消原外經貿部與國家工商局于1988年1月1日聯合發布的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條之限制:“合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起六個月內繳清。合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起三個月內繳清”。建議廢除《外資企業法實施細則》第30條規定之限制:“外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90 天內繳清”。

其四，注冊資本認繳登記制應普適于各類公司，既包括有限責任公司，也包括股份有限公司;既包括股權多元化的公司，也包括一人公司;既包括發起設立的股份有限公司，也包括以公開募集和定向募集方式設立的股份有限公司。

其五，建議進一步放寬出資形式限制，鼓勵出資形式多元化。我國2005年《公司法》第27條綜合采用列舉和概括的方式，大幅放寬股東出資方式:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。《企業財務通則》第14條也規定:“企業可以接受投資者以貨幣資金、實物、無形資產、股權、特定債權等形式的出資。其中，特定債權是指企業依法發行的可轉換債券、符合有關規定轉作股權的債權等。企業接受投資者非貨幣資產出資時，法律、行政法規對出資形式、程序和評估作價等有規定的，依照其規定執行。企業接受投資者商標權、著作權、專利權及其他專有技術等無形資產出資的，應當符合法律、行政法規規定的比例”。因此，債權、股權、采礦權、探礦權等物權均可作價出資。但2005年《公司登記管理條例》第14條禁止股東以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等六種非貨幣出資方式。鑒于勞務、商譽與特許經營權的客觀商業價值，建議允許股東以勞務、商譽與特許經營權作價出資，盤活市場資源，強化公司信用，最終造福廣大債權人。為尊重股東自治，建議放寬非貨幣出資比例，取消《公司法》第27條第3 款有關貨幣出資不得低于注冊資本30%的僵硬規定，允許股東出資全部采用非貨幣出資形式。

三、建議原則廢除法定最低注冊資本制度

所謂最低注冊資本制度，是指公司成立時股東繳納的注冊資本不低于立法者規定的最低限額。最低注冊資本制度濫觴于歐陸立法傳統，最典型的立法例就是《歐盟第二號公司法指令》第6條第1 項規定:“為使公司得以設立或者開業，成員國法律應當規定實際認購股本的最低數額。此種數額不得低于25000 歐元”。日本1990年修改《商法典》時，借鑒該指令和某些歐陸國家立法經驗引入了最低注冊資本金制度。我國臺灣地區《公司法》亦授權主管部門規定最低資本金制度。

受大陸法系最低注冊資本制度的影響，我國1993年《公司法》第23條和第78條規定了最低注冊資本。為打造平民化公司法，鼓勵包括下崗職工和農民在內的社會公眾投資興業，2006年《公司法》第26條第2 款不再根據不同產業分別規定公司最低注冊資本，并大刀闊斧地將有限公司最低注冊資本統一降至3 萬元，但法律法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的除外。為降低股份公司的設立門檻，把股份公司制度重塑為公眾投資者可望可及的公共產品，該法第81條果斷地將股份公司注冊資本最低限額由1000 萬元人民幣降至500 萬元人民幣。

存在者皆有其存在理由。任何制度設計皆有背后的理念和邏輯，最低注冊資本制度也不例外。一些國家將債權人保護的希望寄托于被神化的最低注冊資本制度。美國在20 世紀70年代末之前也曾存在最低注冊資本制度。倘若公司在開業前沒有收到最低注冊資本，公司董事要對公司債務承擔連帶責任。只不過美國各州最低資本門檻不高，多數州確定為1000 美元，有些州確定為500美元，有些州則規定不得低于授權資本的特定比例。但最低注冊資本制度一直飽受逅病，主要理由是統一設定的最低公司資本制度，該制度未充分考慮到不同公司的特定資本需求，難免有主觀臆斷之嫌。此外，20 世紀50年代的1000 美元的含金量隨著通貨膨脹等因素的變化，到了20 世紀80年代就大打折扣。［2］

鑒于立法者主觀臆斷、閉門造車的最低注冊資本制度不但在保護債權人方面效果不彰，壓抑投資創業活動有余，《美國模范商事公司法》在1969年一鼓作氣廢除了最低注冊資本制度。受其影響，美國諸州在20 世紀70年代開始步其后塵。從理論上說，股東只需投入1 美分的股權資本，即可在現今絕大多數州設立公司。［2］這一改革潮流顯然有助于鼓勵社會投資。倘若某股東投入的股權資本顯著不足，導致公司資本顯著不足(undercapitalization)，嚴重損害債權人利益，公司的債權人亦可請求法院揭開公司面紗，責令該股東對公司債務承擔連帶清償責任。

在最低注冊資本制度誕生搖籃的歐洲大陸，最低注冊資本制度的實質功能也開始遭到質疑。歐盟委員會于2001年9月成立的公司法高層專家組經過深入研究，在《歐洲公司法的現代調整框架》中一針見血地指出，最低注冊資本不足以確保公司具備開展經營活動所需的財力資源。他們認為，最低注冊資本制度的唯一功能在于阻止人們興高采烈地設立公司，因為他們必須在設立公司前籌集最低資本。問題是，這種功能是否構成保留最低注冊資本的充分理由。如果答案是否定的，改革思路只有兩種選擇:要么廢除最低注冊資本制度;要么大幅提高最低注冊資本門檻。鑒于資本形成與維持原則旨在保護債權人，他們建議采取更有效保護債權人的變通措施。①A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe:A Consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts，Brussels，4 November 2002.筆者預言，歐盟在未來有望逐漸廢除最低注冊資本制度。

在日本公司法修改和法典化過程中，曾有三種立法建議:一是股份有限公司與有限責任公司最低資本金均為300 萬日元;二是將兩種公司的最低資本金調至300 萬日元以下;三是對最低注冊資本金不作規定。步美國之后塵、并受歐盟未來最低注冊資本制度改革思潮的影響，2005年日本《公司法典》毅然廢除了最低注冊資本制度。作為日本鄰國，我國立法者對此不得不察。

我國2005年新《公司法》大幅下調公司最低注冊資本門檻的選擇是正確、理性的。鑒于我國社會信用狀況的不斷改善和債權人自我保護意識的不斷增強，鑒于普通產業領域的公司最低注冊資本已然很低，為從根本上消除立法者閉門造車的苦惱，進一步降低公司設立門檻，有效地鼓勵中低收入階層投資創業，筆者建議立法者借鑒《美國模范公司法》等先進立法例，對最低注冊資本采取原則廢止、例外保留的態度。具體說來，立法者應當一舉廢除各產業領域的法定最低注冊資本制度，僅在法律和行政法規另有規定的情形例外予以保留。此種例外領域包括但不限于商業銀行、保險公司、證券公司與基金管理公司。

四、建議更加重視交易安全，創新債權人長效保護機制

投資興業與交易安全同等重要。二者既有一致的一面，也有相互沖突的一面。投資鼓勵措施往往要求放松對公司資本制度的嚴格管制，但在客觀上也會對債權人保護帶來新挑戰。立法者設計頂層制度時，必須統籌兼顧，既要鼓勵投資，也要關注債權人冷暖，維護交易安全，促進商事流轉，實現興利除弊并舉。立法者要創新債權人創新保護機制，既要健全事先風險防范機制，也要強化事后權利救濟機制。

陽光是最好的防腐劑。嚴格的法定資本制尤其是最低注冊資本制度的設計本意是善良的，旨在確保公司“優生優育”，事先為債權人提供預防式保護。但由于該制度無法從根本上消除投資者的機會主義行為，加之公司信用信息的嚴重不透明，此種事先預防機制在實踐中經常失靈。相反，即使債務人公司的注冊資本微薄，股東認繳的股權資本亦未繳納完畢，債權人只要能及時、真實、準確、完整地采集與分析債務人公司的資本信息、財務狀況、經營情況及其他信用信息，也能睿智地選擇誠信交易伙伴，淘汰失信公司。因此，公司注冊資本認繳制的確立與最低注冊資本制的廢除并不必然損害債權人利益。換言之，債權人保護的關鍵不在于形而上學、貌似高額、實則空虛的注冊資本，而在于債務人公司的透明度及其公信力。這就需要建立理性債權人教育制度，提高債權人自我保護意識，增強債權人獲取與分析公司信用信息的能力，降低信息搜索與加工成本，徹底破除對最低注冊資本制度的迷信與過渡依賴。

為鼓勵公司誠信經營，遏制公司失信行為，降低交易成本，控制交易風險，必須抓緊完善公司登記信息包括年檢信息查詢制度、公司財務信息披露制度與公司信用記錄查詢制度。我國當前信用體系建設存在碎片化現象。既有中國人民銀行征信中心的基礎信用數據庫，還有民間征信機構的征信信息系統，更有工商部門的經濟戶籍庫。建議把產品質量、食品安全、工商登記、稅收繳納、工資支付、社保繳費等信息納入誠信體系建設，實現誠信體系從碎片化到完整統一的過渡，以降低社會誠信風險。當務之急是，以工商部門的經濟戶籍庫為基礎，大力推進市場主體信息數據庫建設與政務誠信建設、商務誠信建設的互聯互通與無縫對接，最終建成全國統一的跨地域、跨部門、跨產業、信息共享、快捷高效、24 小時全天候、全方位的用戶友好型的公司信用信息數據庫。

公司登記信息的搜集與加工本身不是目的，而是造福信息終端用戶，尤其是廣大債權人(包括潛在債權人)的手段。建議立法者與公司登記機關高度重視解決公司登記信息的查詢難問題。2005年《公司法》第6條第3 款授權公眾向公司登記機關查詢公司登記事項，并要求公司登記機關提供查詢服務。但某些地方工商局在實踐中無理拒絕公眾(含律師和記者)查詢公司登記信息，阻礙了當事人及其代理律師的民事訴訟活動，也人為加大了新聞媒體對公司違法失信行為的監督難度。為保護公眾知情權與查詢權，各級公司登記機關必須遵循建設服務型工商局的理念，及時向公眾提供快捷高效的公司登記信息查詢服務，切實提高工商登記行為透明度，堅決扭轉某些地方工商局的懶政、惰政與怠政現象。

在公司注冊資本認繳制的框架下，擔保制度(包括獨立保函制度)在維護交易安全方面大有可為。當務之急是，抓緊整合《公司法》、《物權法》、《擔保法》與《合同法》中有關公司擔保的制度資源，消除擔保制度漏洞，切實增強擔保手段的真實性、合法性與充分性。債權人也要善于對擔保行為開展盡職調查，在審查各類擔保手段時慎之又慎。倘若擔保公司章程規定了對外擔保限額或決策程序，債權人就要審慎地審查擔保公司的章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性，盡到具有普通倫理觀念和智商的理性人在同等或近似情況下應有的審慎、注意和技能。當然，這種審慎的形式審查并非嚴格的實質審查。債權人倘若對擔保公司的章程和公司決議進行了合理審慎審查，但仍無法發現決議文件虛假或無效的事實，即使股東會或董事會決議在擔保合同簽署后被法院撤銷或確認無效，也不影響善意債權人與擔保公司簽署的擔保合同的效力。

為統一裁判思維，避免同案不同判的現象，建議《公司法》對公司法定代表人越權簽署的擔保合同的效力作出明確規定?！逗贤ā返?0條規定的越權代表制度旨在維護交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權代表行為視為有權代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。債權人被推定為善意相對人，但擔保公司有相反證據時可以推翻。倘若擔保公司能夠證明債權人并非善意相對人，則擔保公司法定代表人的越權代表行為無效，其越權簽署的擔保合同亦歸無效。擔保公司要舉證證明債權人并非善意相對人，只要將法定代表人越權簽署的擔保合同的內容與公司章程規定的決策程序、決策權限與擔保限額作一簡單對比即可完成舉證責任。倘若債權人能證明自己已對擔保公司的章程與相應決議進行審慎審查，且仍未能發現擔保公司法定代表人的越權代表瑕疵，則擔保合同對擔保公司產生拘束力。倘若債權人拒絕或怠于認真審查擔保公司法定代表人的越權事實，則擔保公司有權拒絕承擔相應的擔保義務。

雖然防患于未然是至善境界，但債權人由于信息占有不對稱、市場結構不均衡等因素，仍會前赴后繼地陷入失信陷阱。為確保受害債權人獲得及時公平的權利救濟，必須完善對失信公司及其關聯失信者的責任追究機制。這種對債權人提供事后救濟的后端控制模式，與事先預防機制(前端控制模式)相輔相成，缺一不可。與曾長期作為核心前端控制模式的法定資本制尤其是最低注冊資本制相比，秋后算賬的后端控制模式既體現了對債權人權益的充分保護，也不妨礙中低收入投資者投資興業，堪稱興利防弊的最佳制度選擇。

隨著公司注冊資本認繳制的普遍推行，各類優秀的誠信公司將會脫穎而出，但失信公司及不肖投資者也會潛滋暗長。建議立法者完善揭開公司面紗的制度設計，明確實體法與程序法中的相關爭點問題，理順《公司法》第20條第3 款與第64條之間的相互關系。建議最高人民法院通過司法解釋與指導案例等方式，提高揭開公司面紗制度的可操作性與可訴性。建議強化瑕疵出資股東與抽逃出資股東對公司債權人的清償責任，將最高人民法院《公司法解釋(三)》第13條與第14條規定的瑕疵出資股東與抽逃出資股東對公司債權人的補充清償責任改為“連帶清償責任”。建議確認失信評估機構和審計機構對公司債權人的連帶清償責任。

市場有眼睛，法律有牙齒。“市場有眼睛”側重保護債權人與社會公眾事先與事中的知情權，“法律有牙齒”則強調保護受害者事后的索賠權。法律的牙齒包括民事責任、行政責任與刑事責任。建議立法者進一步理順三大法律責任之間的相互關系，實現三大法律責任之間的無縫對接。雖然投資興業中的債權債務糾紛難以杜絕，只要上述兩大機制得以扎根發芽，債權人保護力度就會不斷增強、而不會削弱，我國目前嚴進寬管的花瓶制度就可以平穩過渡為寬進嚴管的長效機制。

五、廢止有限責任公司制度，建立大小公司區分立法的新框架

我國《公司法》既要錦上添花地鼓勵以國有企業為代表的大型企業做大做強，打造商業領域的“航空母艦”，也要雪中送炭地鼓勵中小企業尤其是小微企業破繭而出，茁壯成長。這就需要立法者為不同規模的企業量體裁衣，分別立法。我國《公司法》雖區分有限責任公司與股份有限公司，但仍未能精準體現大中小微公司的差異化制度需求。癥結在于，我國《公司法》只有一部，但現實生活中的公司成千上萬，而每家公司的產品和服務、盈利模式、發展戰略、資本規模、股東人數、投資理念、公司文化和經營規模又千差萬別。為早日終結“小孩穿大鞋”的現象，立法者應區分公司的類型與規模，并對不同類型公司作出不同規定。例如，大公司的行為規范應盡量統一，而中小微公司的行為規范應盡量具有彈性，以包容和鼓勵更高程度的公司自治與股東自治。

我國現行《公司法》先將公司分為股份有限公司與有限責任公司，又把股份有限公司分為上市公司與非上市公司，非上市公司又有公眾公司與非公眾公司之別。此種劃分留下了兩大懸疑問題:一是非上市股份公司與有限責任公司的實質區別究竟有多大?立法者究應如何廓清兩者邊界，這些邊界的正當性何在?二是非上市公眾公司與上市公司雖區別甚大，卻適用《公司法》中的相同公司治理規則，令人費解。此種制度設計與立法者潛意識地將股份有限公司誤以為上市公司有一定關系。

其實，有限責任公司未必是小公司，股份有限公司也未必是大公司。1892年德國《有限責任公司法》的調整對象定位于中小企業，而《股份公司法》的調整對象鎖定為大公司。我國現行《公司法》繼受了德國的立法理念與制度設計。首先，有限責任公司最低注冊資本低于股份有限公司。其次，立法者在確認公司資合性的基礎上，揉進了公司的閉鎖性元素與股東間的人合性元素，老股東在其他老股東向公司外部第三人轉讓股權時享有知情權、同意權與優先購買權。由以上制度設計可以推知立法者的立法思維是，有限責任公司的資本規模、股東人數和經營規模均遜于股份有限公司。但從我國公司實踐來看，有限責任公司并非都是公司侏儒，股份有限公司也并非都是公司巨人。許多有限責任公司的資本規模和經營規模超過了股份有限公司。

有限責任公司與股份有限公司的簡單劃分還制造了中等規模公司的立法真空，限制了股東的投資自由。既然立法者假定有限責任公司為小公司，股份有限公司為大公司，介于其間的必為中型公司，而且數量不菲。遺憾的是，立法者僅對公司族群中的一頭一尾(大公司與小公司)作了規定，而對介乎其間的中型公司視而不見，致使此類公司在公司類型法定主義的框架下要么胎死腹中，要么被迫從事脫法行為乃至違法行為。由于股東人數超過50 人、最低注冊資本又不足500 萬元，這些投資者面臨諸多困惑:由于股東人數突破了有限責任公司股東50 人的上限，他們不能成立有限責任公司;由于其出資能力有限，公司注冊資本遠遠低于股份有限公司的法定最低注冊資本，他們也無法成立股份有限公司。為規避惡法條款，投資者要么通過股權代持協議，把名義股東數量壓縮為50 人以下，把眾多隱名股東推到名義股東身后，進而削足適履地注冊成立有限責任公司;要么打腫臉充胖子，通過虛報注冊資本方式，拔苗助長地注冊成立資本虛空的股份有限公司。但無論哪種方式，均遺患無窮，要么在隱名股東與名義股東之間埋下爭股奪權的地雷，要么誤導債權人、破壞交易安全。

區分有限責任公司與股份有限公司是德國的立法創造。而在沒有繼受德國有限責任公司制度的立法例(例如美國各州及受其影響的公司法)則不采取有限責任公司與股份有限公司的分類調整模式，而采取對各類公司統一調整、但適度區分公眾公司(publicly held corporation)與閉鎖性公司(closely held corporation)的立法思路。即使繼受德國有限責任公司制度的立法例也開始反思并修改有限責任公司與股份有限公司分別調整的立法模式。我國臺灣地區學者亦承認，該地區“公司法對公開性公司(如上市上柜公司)與閉鎖性公司(如一人公司)之定位不明，以致無法針對公開發行公司及中小企業之相異需求，量身訂作而加以規范”。［3］

筆者建議立法者大膽廢止有限責任公司制度，一舉廢除有限責任公司與股份有限公司的兩分法。以其股份是否在證券交易所公開流通為準，股份公司分為上市公司與非上市公司;以其股份是否公開募集為準，非上市公司分為開放型公司與閉鎖型公司。立法者應針對不同類型的公司，設置不同的公司治理規則和其他行為規則?，F行公司法框架下的有限責任公司則納入股份有限公司中的非上市公司予以調整。當然，立法者應授權股份有限公司章程自由增加人合性元素，自主設定股權對外流轉時其他老股東的優先購買權。

值得注意的是，筆者主張廢除有限責任公司制度的構想已在學界引起共鳴。例如，筆者與王保樹教授在2013年4月1日接受《法制日報》采訪時，均認為我國的有限公司和股份公司并無本質區別，并主張將公司分為封閉公司和公眾公司最為適當。［4］

六、外商投資企業立法與公司立法應盡快并軌

在鄧小平同志改革開放思想的指引下，我國自1979年開始陸續頒布了《中外合作經營企業法》、《中外合資經營企業法》和《外資企業法》，制定了諸多配套法規和部門規章，從而在1993年《公司法》出臺之前建立了三套外商投資企業法體系。外商投資企業法為我國吸引外來資本、技術和先進管理經驗，維護外國投資者合法權益提供了法律保障，也為我國1993年《公司法》的出臺和國有企業進行公司制改革提供了制度標桿。例如，外商投資公司的董事會制度、注冊資本制度、投資者有限責任制度基本上奠定了我國有限責任公司制度的雛形。

外商投資企業立法迄今經歷兩次大規模修改。第一次是20 世紀90年代，第二次是21 世紀初。為優化外商投資環境，放寬市場準入條件，賦予中外合營企業更大經營自主權，1990年4月4日，第七屆全國人大四次會議修改了《中外合資經營企業法》，增加國家征收條款、修改董事長任命條款、降低企業享受稅收優惠的門檻、允許企業自由選擇開戶銀行。我國在加入WTO 之前，根據我國承諾與WTO 規則尤其是《與貿易有關的投資措施協議》，再次對外商投資企業法進行修改，廢除了外匯收支平衡條款、本地含量條款、對外資企業出口實績的強制性要求以及企業的生產計劃備案條款，簡化了企業設立的行政審批程序

由于外商投資企業立法先于《公司法》出臺，大多數外商投資企業又是有限責任公司，致使《公司法》與外商投資企業法在內容上存在許多沖突。為理順法律適用關系，1993年《公司法》第18條與2005年《公司法》第218條均將公司法視為一般法，將外商投資企業法視為特別法。據此，《公司法》與外商投資企業法規定不同時，優先適用外商投資法;《公司法》沒有規定、外商投資法有規定時，優先適用外商投資法;《公司法》有規定、外商投資法無規定時，補充適用《公司法》;《公司法》、外商投資法均無規定時，適用《公司法》的基本原則(如資本多數決定原則、股東平等原則)、商事習慣和公司法理。法院和仲裁機構裁判關外商投資企業糾紛時，也應根據上述精神確定裁判依據。

2005年《公司法》第218條雖有進步，仍滋歧義:“有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”中的“法律”究竟僅指法律，抑或包括行政法規、部門規章、地方性法規在內的各類立法文件?為澄清該條涵義，理順《公司法》與外商投資企業法在公司審批登記管理環節的適用關系，國家工商總局、商務部、國家外匯管理局與海關總署2006年4月聯合印發了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》。

融入并引領經濟全球化是我國經濟走向全球化的必由之路。平等善待國內外投資者已成我國立法改革的潮流。1999年新《合同法》的出臺終結了《涉外經濟合同法》、《經濟合同法》與《技術合同法》的三足鼎立局面，在合同法領域確立了中外合同主體的平等原則。我國曾對內外資企業實行不同稅收制度:1991年《外商投資企業和外國企業所得稅法》僅適用于外商投資企業與外國企業，而1993年《企業所得稅暫行條例》僅適用于內資企業。為落實國民待遇原則，2007年《企業所得稅法》一舉廢止了《外商投資企業和外國企業所得稅法》與《企業所得稅暫行條例》的二元格局。我國既然在合同法和稅法領域能貫徹中外平等原則，在企業法領域也不應例外。

通過股權信托和股權代持規避內外資企業法律的現象值得關注。一些外商投資者通過股權信托方式，按照我國《公司法》、在我國設立有限責任公司而非外商投資企業。而一些中國投資者通過股權信托方式，按照外商投資企業法、在我國境內設立外商投資企業。一些中國投資者不遠萬里到開曼群島和維爾京群島及我國港澳地區注冊境外公司，然后返回我國大陸成立外商投資公司。筆者在仲裁實踐中，許多外國公司的控制股東和實質股東具有中國國籍，且實際居住在中國大陸。但由于外國公司的注冊地在國外或港澳地區，仲裁機構送達仲裁文書也曠日持久。股權信托現象催生了名義股東與隱名股東的分離現象，也引發了投資者是否因涉嫌規避法律而導致公司設立無效的爭議。由于外商投資企業曾比內資公司享有額外稅收優惠，人們有充足理由譴責“假合資”現象。從我國法治改革長遠目標看，過去僅向國外投資者開放的許多市場領域也將逐步向國內投資者打開大門。

基于投資者國籍而對內外資企業分別立法有其產生的歷史背景，在對外開放政策剛剛啟動之時通過立法昭告天下，也是正確的。但隨著時間的推移，內外資分別立法的思路違反了公司平等與股東平等的原則，容易誘發制度間的不當競爭，徒增公司與股東等公司利益相關者的守法成本，降低了投資興業效率。為在投資領域落實國民待遇原則，筆者在1998年參加商務部(原對外經濟貿易部)召開的外商投資企業法改革座談會時曾建議立法者堅持國民待遇原則，廢止外商投資企業法，將所有外商投資公司全部納入公司法調整軌道，打造統一公司法、普通公司法、一般公司法，適時廢止與普通公司法相抵觸的立法文件。遺憾的是，直至2005年《公司法》修改之時，由于立法改革的階段性特點，立法者仍維持了內外資分別立法的格局。殊不知，不必要的制度設計重疊是立法技術粗糙的表現，是立法敗筆。不必要的制度設計沖突則直接違反了市場經濟中的平等原則，與我國加入WTO 后應采行的國民待遇原則更是背道而馳。

鑒于2005年《公司法》是統一公司法、普通公司法，而非狹義的內資公司法;鑒于現行外資企業法的某些特別規定不符合國際慣例，也落后于我國現行公司立法，為鼓勵和規范外商投資，建議立法者盡快廢止外資企業法，實現外資企業法與《公司法》的并軌，賦予外商投資企業國民待遇。凡涉及外商投資企業的設立、組織機構、股東權、合并、分立、破產、解散、清算和財務、會計等事項，均與內資公司一體納入《公司法》調整，立法者不應、也不必作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規定。簡言之，傳統的外商投資企業法應被統一《公司法》所取代。為貫徹平等原則，建議拓寬我國的投資者范圍，允許中國自然人與外國投資者出資設立中外合資經營企業或中外合作經營企業。不采取法人形式的外資企業雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《合作社法》的調整范疇。當然，針對外商投資的特殊性，立法者可制定《外商投資促進法》。該法不是商法中的組織法，也不是公司法的特別法，而是經濟法中的促成型干預法，具有濃厚的公法色彩，主要規制允許、限制、鼓勵、禁止外商投資的產業政策，以及政府鼓勵外商投資的經濟杠桿。

七、修改《公司法》的其他建議

建議立法者壓縮公司市場準入的行政許可項目，并將例外保留的全部行政許可項目由登記前置改為登記后置。在經濟生活中，行政許可項目的過多過濫直接束縛了投資興業的步伐。行政許可項目不但鋪天蓋地，而且公司發起人必須在啟動公司設立登記手續之前完成全部行政許可申領程序。這在邏輯上是混亂的，既然公司尚未取得企業法人資格，沒有獨立的權利能力、行為能力與責任能力，安能取得行政許可?中共十八大報告指出，要在“更大程度更廣范圍發揮市場在資源配置中的基礎性作用”;“經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，必須更加尊重市場規律，更好發揮政府作用”?；诤喺艡?、放松管制、加強監管的理念，《國務院機構改革和職能轉變方案》指出，對按照法律、行政法規和國務院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業執照后即可從事一般生產經營活動;對從事需要許可的生產經營活動，持營業執照和有關材料向主管部門申請許可。為尊重公司自治，鼓勵公司創新，理順公司設立流程，提高公司設立效率，建議《公司法》和行業管理法以壯士斷腕的勇氣，大膽廢除不必要的公司準入許可項目，并將例外保留的全部行政許可項目由登記前置改為登記后置。

建議立法者充分運用信息技術，打造電子化公司法。近代公司法是馬車時代與蒸汽機時代的產物。而當今世界是互聯網世界。方興未艾、無遠弗界的信息技術與互聯網技術的誕生與推廣，催生了波瀾壯闊的電子商務與電子政務浪潮。美國《模范商事公司法》和諸州的公司法均與時俱進，及時將電子技術和先進技術手段轉化到公司法律關系之中。2005年日本《公司法典》的電子化使命也已基本完成。我國《公司法》也應奮起直追，充分運用現代信息技術手段，降低公司的設立、運營和治理成本。公司與股東間的意思表示可以采用電子形式。公司向股東發送通知，既可采取紙質版形式，也可根據股東請求采取電郵、微博或微信形式。股東可請求查閱電子版的公司帳簿、財務會計報告或審計報告。公司召開股東會、董事會及其專業委員會、監事會的會議時可采用互聯網技術。身在天涯海角的股東、董事與監事完全可以通過網絡會議技術而直接出席會議，提出問題，參與辯論，進行表決。簡言之，公司治理的各個環節均可插上電腦技術與互聯網技術的金色翅膀。

建議立法者授權仲裁機構按照仲裁協議積極受理公司爭訟。公司法律關系當事人運用一裁終局的仲裁方式化解糾紛，具有省時、省事、省力、省錢、省心、保密的優點。仲裁機構的服務性、民間性、專業性、獨立性、自治性與包容性等六大競爭優勢決定了，仲裁在公司爭訟金字塔體系中居于公信力最高的地位?，F行《公司法》對仲裁方式語焉不詳的主要原因是，立法者在2005年修改《公司法》時沿襲了1993年《公司法》的立法思維，而1993年《公司法》出臺之時《仲裁法》尚未誕生。建議立法者深入研究仲裁制度的魅力，大力弘揚仲裁文化，在《公司法》中明文賦予仲裁機構在裁決公司爭訟中的法律地位，明確將仲裁途徑列為公司爭訟的重要解決途徑。為避免法院與仲裁機構間的管轄真空，建議確立股東代表仲裁制度。當債權人公司與債務人公司存在仲裁協議、而債權人公司的董事會或監事會拒絕或怠于對債務人公司主張權利時，債權人公司的股東有權以自己為申請人、以債權人公司為實際受益人、以債務人公司為被申請人向仲裁機構提起股東代表仲裁。

此外，建議立法者確認控制股東對公司和其他股東負有誠信義務，明確控制股東的賠償責任范圍和責任追究機制;完善一人公司制度，將一人公司制度引入股份有限公司領域;妥善處理公司法與相鄰法，尤其是證券法、國有資產管理法、勞動法、刑法等法律之間的相互關系;并不斷改進立法技術，提高立法質量。

筆者希望并相信，我國新一輪的《公司法》與《證券法》的聯動修改與全面修改必將為鼓勵投資興業、維護交易安全、推動國民經濟穩定增長奠定堅實的法治基礎，立起不朽的歷史豐碑!

［1］浩民.劉俊海：2004 法治化將加速前行［N］.中國證券報，2003-12-30.

［2］［美］R W·漢密爾頓.公司法(第4 版) ［M］.北京：中國人民大學出版社，2001.

［3］(臺) 財團法人萬國法律基金會.公司法制全盤修正計劃研究案總報告(第1 冊) ［M］.臺北：自印，1992.

［4］周芬棉.現行法律將公司分為有限和股份兩類，專家稱修訂公司法需重構公司分類［N］.法制日報，2013-04-01.