“信息化跨國犯罪”時代與《網絡犯罪公約》的中國取舍——兼論網絡犯罪刑事管轄權的理念重塑和規則重建

于志剛

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

互聯網從興起至今不過20年時間，但是已經深刻地改變了人類社會。人們在享受網絡帶來的極大便利時，也面臨著巨大風險。其中，網絡犯罪已然開始嚴重危及到公共安全和公眾的生命、財產安全。與飛速發展的網絡技術、瞬息萬變的網絡環境相比，無論是國外還是國內，法律規則由于其固有的滯后性本質，在很長一段時間未能跟上網絡時代的腳步，對于網絡犯罪的刑事打擊相對力度不足，同時，網絡的無國界性導致刑事管轄權在國與國之間產生著或積極或消極的法律沖突。

作為世界第一部針對網絡犯罪所制訂的國際公約，《網絡犯罪公約》(《Convention on Cybercrime》，以下簡稱《公約》)不僅對于國際社會合作打擊網絡犯罪起到了積極的推動作用，也對許多后發展國家的網絡犯罪立法起到了重要的指導作用。《公約》面向世界各國開放，在越來越多的國家簽署加入的情況下，中國法學界對《公約》進行了長期研究與討論，但至今沒有回答一個常被提起的問題:中國是否應當加入這一公約?

一、《公約》的主要內容和面臨的挑戰

《公約》由歐洲委員會于20世紀90年代中期發起制定，它的草案經過廣泛討論與多次修改，最終于2001年11月由歐洲理事會的26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30個國家的政府官員在布達佩斯所共同簽署。2003年1月28日，歐洲理事會又通過了《公約》的附加協議，將通過計算機系統實施的種族主義和仇外性質的行為犯罪化。該《公約》于2004年7月開始生效，是目前唯一具有法律效力的專門解決與計算機相關的犯罪行為的多邊文件。

(一)《公約》的主要內容

《公約》除引言外，包括“術語的使用”、“國家層面上的措施”、“國際合作”與“最后條款”四章。其中，第二章“國家層面上的措施”是《公約》的核心所在，分為“刑事實體法”、“刑事程序法”與“管轄權”三個部分。①本文從刑法學的視角對《公約》進行分析，因此僅以“刑事實體法”與“管轄權”作為思考和評價對象。在“刑事實體法”部分中，《公約》規定了四類犯罪:侵犯計算機數據和系統可信性、完整性和可用性的犯罪;計算機相關犯罪;與內容相關的犯罪;與侵犯著作權及相關權利有關的犯罪。第一類犯罪是純粹的計算機犯罪，包括非法入侵、非法攔截、數據干擾、系統干擾、設備濫用等五種具體罪名;后三類犯罪是廣義上的計算機犯罪，即可以利用計算機技術(主要是網絡技術)實施的傳統犯罪，包括計算機相關的偽造犯罪、計算機相關詐騙、與兒童色情相關的犯罪、與侵犯著作權及相關權利有關的犯罪。在“管轄權”部分中，《公約》的規定較為簡單，確定了屬地原則與屬人原則，并規定在管轄權發生積極沖突時應當由各方適當磋商解決。

(二)《公約》目前面臨的置疑和挑戰

《公約》生效以來，雖然簽署加入的國家有所增加，但是，它面臨的置疑和挑戰從未停止。

1、《公約》長期以來備受爭議。從《公約》的整體性上來分析，《公約》形成的規則基礎值得思索，至少從以下兩個方面來看，《公約》存在著難以否認的先天性不足或者說時代局限性，一直是受爭議的主要原因。

(1)《公約》的爭議之一:公平性存疑。《公約》是由歐盟發達國家所制定的，因此必然會帶有其利益主張與價值訴求，比如，《公約》所規定的兒童色情犯罪、侵犯版權犯罪、種族犯罪都是西方國家歷來所最強烈關注的，最為突出的例子是侵犯版權犯罪。誠然，在網絡犯罪侵害的諸多權益中，版權犯罪在發案數量上首當其沖，但是，與《公約》所規定的詐騙、兒童色情等自然犯不同，侵犯版權犯罪是由社會經濟發展所決定、國家出于政策考量而規定的行政犯，它是在近幾十年內才被廣泛納入刑事制裁的范圍，而各國關于侵犯版權犯罪的定義與打擊力度千差萬別，非常明顯地體現出了發達國家與發展中國家的利益對立。《公約》將侵犯版權犯罪置于如此重要之地位，毫無疑問代表了西方技術先進國家的利益，這一點對于包括我國在內的發展中國家顯然是不利的。正如有聯合國官員所指出的，《公約》在強化版權的國際刑事保護的同時，忽略了不同發展狀況國家間的差異，有可能剝奪發展中國家合理發展的機會。②參見UNESCO信息社會部主任Philippe Quéau2001年3月在歐洲委員會咨詢議會聽證會上的發言，轉引自周文:《歐洲委員會控制網絡犯罪公約與國際刑法的新發展》，載《法學評論》2002年第3期，第87頁。即便在歐洲內部，亦有學者質疑《公約》的公平性:“以歐洲法和國際條約為表現形式的國際法層面的約束，相較于內國規范——一直存在的風險在于，獲取優勢地位的往往是個別集團和地方部門的特殊利益，而不是更具普遍意義或及于歐洲整體的共同利益——保證了更為廣泛的利益衡平。”［1］

(2)《公約》的爭議之二:普適性不足。具體表現為:其一，歐美國家刑事法制的一大特點是立法定性、司法定量，犯罪圈較大，中國的行政違法行為也被納入犯罪的范疇。《公約》全面地受到這一特點的影響，對于犯罪圈的劃定范圍極為寬泛，尤其體現在對ISP、計算機數據等核心術語的解釋上。因此，有人認為，“如果《公約》真的得以實施，只不過是打開了另一個潘多拉盒子，網絡會成為另一些‘犯罪者’的天堂。”［2］其二，利用互聯網實施的傳統犯罪，它的犯罪本質沒有改變，僅僅是采取了一種新的犯罪方式，這種“新瓶換舊酒”的情況實在沒有達到改動刑法條文或規定在國際公約中的必要，《公約》要增設新罪名實現對于犯罪的全面規定幾乎不可能實現。將《公約》與《聯合國反腐敗公約》對比可以發現:一方面，《聯合國反腐敗公約》規定的具體罪名僅有賄賂本國公職人員、影響力交易等10余個，數量較少，因此相對容易制定并推廣，而網絡犯罪所涉及的罪名數量則大得多，要將數百個罪名都寫入國際協議中顯然是不現實的;另一方面，《聯合國反腐敗公約》所規定的腐敗犯罪具有一定的普適性，在世界上絕大多數國家都屬于嚴重犯罪，因而容易達成共識。但是，在傳統犯罪網絡化的今天，網絡犯罪實際上就是傳統犯罪中加入了網絡因素。因此，問題就轉向了各國對于普通犯罪的犯罪圈的劃定:不同國家對于犯罪的定義不同，犯罪圈劃定的范圍也大小各異，對于犯罪的評價是千差萬別的，某些行為在部分國被認為是犯罪，而在另一部分國家卻可能是合法的，因此，網絡犯罪的國際協議要獲得不同國家的支持也是十分困難的。因此，在普適性不足的情況下，《公約》簽署加入后的實際效力會大打折扣，難以從文本走向現實。

2、《公約》目前面臨多方面的挑戰。盡管包括美國、歐盟、日本等在內的許多西方發達國家已經簽署了《公約》，但是，《公約》依然受到來自各方的挑戰。2011年11月的“倫敦網絡空間國際會議”(London Conference on Cyberspace)，全球60個國家的700余名代表出席，在關于規則發展的問題上分成了互不相讓的三派:“繼承派”主張，應當沿用《公約》等現有國際法和規則，認為現在的問題是如何提升執法能力和水平，而不是修改法律本身;“另起爐灶派”認為，網絡空間太過于特殊，原有規則無法適用，許多概念、理念均已過時，主張重新制定網絡規則;“改良派”則認同現有的基本原則，但是建議，鑒于技術和社會發生了巨大的變化，建議對原有國際法律體系進行適度調整和完善。［3］上述激烈的爭議反映出世界各國對于網絡犯罪的規則制定權、國際話語權的激烈爭奪，在本質上屬于國家利益的維護與爭取。值得一提地是，美國雖然簽署了《公約》，但是似乎并不希望以歐盟馬首是瞻，也提出了《網絡空間國際戰略》，而同屬歐盟的英國與法國則分別舉辦了“倫敦網絡空間國際會議”和“八國集團電子論壇”，重新提出自己的主張;在新興國家方面，中俄兩國聯手推出《信息安全國際行為準則》并在聯合國力推，印度、巴西、南非等亦十分活躍，多次在三國峰會聲明中觸及互聯網治理等議題，提出了在聯合國框架內建立一個新的國際組織負責監督全球互聯網治理等建議。［3］不難看出，國際社會對于包括網絡犯罪在內的網絡規則制定權的爭奪已經到了白熱化的狀態，因此，《公約》在簽約國家中的落實、在未簽約國家中的推廣都存在著較大的困難。

(三)我國對于《公約》應持何種態度?

我國政府雖然沒有簽署《公約》，但是國內一直有聲音在呼吁政府加入。對于中國政府而言，盡管有著所謂“世界潮流”的外在壓力，然而，真正應當考量的是內在動因:加入《公約》是否有現實必要性?加入《公約》能否更好地保護國家利益?此外，簽署《公約》的成本是巨大的，意味著我國有責任將《公約》的規則體現于國內法之中，導致包括刑法在內的多部法律按照《公約》規定進行修改。因此，在考慮合理性之外，還必須考慮加入《公約》的經濟性。當然，如果將政治因素排除在外，單純地從刑法學的角度出發，則更為實際的問題就是，加入《公約》能否完善網絡犯罪的刑事立法?能否更為有力地打擊網絡犯罪?能否解決司法實踐尤其是刑事司法協助中所遇到的現實問題?筆者從刑事實體法與刑事管轄權兩個方面出發，既對于《公約》的基本內容予以評析，同時也對于網絡犯罪的相關問題加以梳理與再思考。

二、質疑之一:《公約》在刑事實體法一側的時代性

盡管《公約》在刑事實體法方面的規定曾經是世界上關于網絡犯罪刑法的最先進的智慧結晶，但是，伴隨著互聯網的代際演變，《公約》的時代性脫節日益明顯，它的生命力由此也顯得令人懷疑。

(一)互聯網的代際演變:網絡犯罪內涵的質的變化

《公約》制定于2001年，10余年來，互聯網發生了質的變化，在“互聯網1．0”向“互聯網2．0”的過渡過程中，網絡的代際變化對于犯罪類型、犯罪趨勢的影響是極為深刻的:

1、從以“聯”為主到以“互”為主的過渡。2000年左右的互聯網還是第一代互聯網，它的本質特點是“聯”字當頭，今天的互聯網則是“互”字當頭，這一變化的影響極為深遠:“點對點”的犯罪行為成為主流。“點”指代的是單個網絡參與者，在網絡上則代表著獨立的個人計算機終端。在“互聯網1．0”時代，網絡的主導力量是商業機構和門戶網站，個人是網絡信息的接收者而非網絡活動的主動參與者，網絡利益集中于或大或小的計算機信息系統。這一時期的網絡犯罪行為基本上是個人對于大型機構所屬計算機信息系統的攻擊，在形式上表現為“弱者”(個人)對于“強者”(機構)的挑戰，因此，無論是各國的國內法，還是《公約》的主要內容，都是以打擊此類攻擊系統的“技術犯罪”為主要指向。但是，在“互聯網2．0”時代，網絡成為了人們的基本生活平臺，普通網民成為網絡的主要參與者，網絡犯罪也迅速改變了攻擊方向，開始以攻擊普通公眾為主要選擇。因此，在“互聯網1．0”時代，網絡犯罪人被公眾譽為“技術天才”、“網絡英雄”，而在“互聯網2．0”時代，它們就是犯罪人。“互聯網 2．0”時代“點對點”的“互動”特征表明，個人與個人之間的一一對應關系開始在網絡上得以復制和實施，犯罪行為不再主要地針對“計算機信息系統和網絡”本身，而是開始指向網絡另一端的普通個人。

2、“三網融合”、“三屏合一”成為一個世界性的趨勢。“三網融合”，更多地是一個中國術語，通常是指以電話網為代表的電信網、以有線電視為代表的廣播電視網和以互聯網為代表的計算機通信網三大網絡通過技術改造，使三者的技術功能趨于一致、業務范圍趨于相同，網絡互聯互通、資源共享，能為用戶提供語音、數據、圖像等綜合性的多媒體業務，這是我國自2001年通過的“十·五計劃綱要”提出的目標要求。但是，“三屏合一”，則是一個世界性的規律和趨勢，指的是大屏(電視)、中屏(電腦)和小屏(手機)的功能合一和實現網絡終端化。在不久的將來，我們可能會快速進入一個“多屏合一”的時代，電腦、電視、手機、座機，甚至是一般的家用電器，功能逐漸趨同，全部成為能夠通過網絡相互連接的一個終端，不管是辦公、生活還是娛樂，每個人可能需要的只是一個液晶顯示器。

三網融合將典型地體現為“三屏合一”與“三屏聯動”，這樣就形成了跨平臺的網絡互動。隨著智能手機的普及，移動網絡逐漸成為“三網融合”的焦點，因而在“三屏合一”的進程中，電信運營商擁有獨特的機遇來奪取“第一屏”(用戶進行數字體驗的主要屏幕)即手機屏，用戶也隨之形成了以“小屏”即第一屏實現上網、通訊的工作和生活習慣。實際上，目前大部分用戶尤其是“24小時開機”用戶，在手機屏上所花的時間遠高于在電腦和電視上花費的時間，手機屏將成為三網融合后的主要操作平臺，作為主要移動通信終端設備的手機已經成為人們生活和工作過程中不可或缺的電子產品，三網融合之后的手機將不再是傳統意義上的手機，而是一種可以供人們享受所言類型數字服務的移動智能終端。

從這個角度來看，如果說計算機及互聯網的問世使得傳統犯罪能夠從現實社會“位移”至網絡空間，那么，三網融合也將促進傳統網絡犯罪的空間“漂移”，手機惡意扣費、手機病毒的日益泛濫，正反映了盜竊、詐騙等傳統犯罪從“現實社會”向“網絡空間”再到“移動網絡”的“犯罪漂移”過程，即“傳統犯罪→計算機犯罪→傳統網絡犯罪→移動網絡犯罪”，由此，犯罪人可以借助廉價的智能手機等移動上網終端，隨時隨地的實施犯罪行為，犯罪行為不再受制于固定的IP地址和固定的終端，犯罪的門檻幾乎不再存在，傳統犯罪的網絡化時代徹底到來。

(二)《公約》的基礎性局限:時代性脫節

網絡犯罪實際上包括兩類犯罪:一是，在信息時代出現的新技術犯罪，例如，以攻擊系統為手段的犯罪;二是，傳統犯罪的網絡化。國內外網絡法學界對于此種分類基本認同。例如，意大利學者勞倫佐·彼高狄從法益的角度出發，也將網絡犯罪分為兩類，一類是侵害全新的法益，一類是以新的行為手段或方式侵害傳統法益。［1］

1、《公約》制裁的犯罪類型及其時代滯后性。正如前文所述，《公約》規定了兩類共9種犯罪，非法入侵、非法攔截、數據干擾、系統干擾、設備濫用這前5種屬于第一類，即純技術性的網絡犯罪;而《公約》所規定的利用計算機進行偽造、詐騙、兒童色情、侵犯著作權等4種犯罪屬于第二類網絡犯罪，即通過網絡實施的刑法已經規定的傳統犯罪。應當說，《公約》制定之初顯示出來的重心與亮點是前5種犯罪，而后4種犯罪在一定程度上處于配角狀態，《公約》導言中“直接損害計算機系統、網絡和計算機數據的保密性、完整性和可用性以及濫用此系統、網絡和數據的行為”的表述也表明了這一態度。應當說，此種關注視角與當時網絡犯罪的時代特征有關:《公約》成文、定稿的時間在2000年前后，一方面，該時期的網絡犯罪處于初始的發展階段，網絡犯罪的主體主要是計算機專業人員，“黑客”們的犯罪行為意在技術炫耀以及向強大的政治或經濟集團進行示威，并不帶有其他復雜的犯罪目的，因此第一類網絡犯罪在當時占據主要地位;另一方面，世界各國對于網絡犯罪并沒有一個系統、深入的認識，導致對于網絡犯罪的打擊普遍滯后，因此，《公約》將非法入侵、非法攔截、數據干擾、系統干擾、設備濫用5種行為加以定義并入罪化，在那個時代具有開創性與現實迫切性。即使到現在，我國也還有部分學者通過與《公約》的對比來提出對刑法的計算機犯罪罪名設置的批判與完善意見。［4］但是，《公約》畢竟制定于10多年之前，而這期間，網絡技術發展迅猛，網絡環境變化巨大，網絡犯罪的數量、形態與特征與當時不可同日而語。一方面，網絡犯罪的數量發生了爆炸式增長——全球網絡用戶數量由2000年的3．61億躍升至2010年的近20億，而65%的網民遭遇過網絡犯罪;［5］另一方面，網絡犯罪的性質發生了顯著的變化，計算機信息系統和網絡開始由犯罪對象演變為犯罪平臺，犯罪主體從專業技術人員演變為任何計算機使用者，犯罪目的也從單純的技術展示演變為以謀取利益為主的多種目的，犯罪性質從個人行為演變為團伙作案甚至形成了犯罪產業鏈。正如邁克菲實驗室(Mcafee Labs)安全研究總監Dave Marcus所言:“網絡犯罪是我們這個時代增長最快的一個行業。從2000年的‘I Love You’蠕蟲到如今社交媒體網站中不斷演化的各類威脅，我們已經看到，網絡犯罪分子及其采用的犯罪伎倆正變得日益狡猾。那些為了純粹炫耀技術而實施破壞的犯罪時代已經一去不復返了。如今，謀財而又不被抓獲才是網絡犯罪分子關心的頭等大事。”［6］總之，第二類網絡犯罪的數量急速增長，尤其是伴隨著移動互聯網的發展，它已經成為了危害社會的最大因素之一，是世界各國關注的首要犯罪類型，而第一類網絡犯罪在不斷減少，在當前網絡犯罪中的比例已經微乎其微，甚至都不再是新聞媒體關心的問題，而且各國都已經在10年前將此類犯罪寫入刑法予以打擊，形成了較為完備的刑法制裁體系，因此《公約》所著重強調的內容已經不再是目前人們所關注的問題。

2、中國自成一體的制裁網絡犯罪的法律體系。應當承認的是，《公約》關于罪名的設置，尤其是關于第一類網絡犯罪的規定，曾經對各國的網絡犯罪立法起到了很大的指導作用，但是，隨著網絡犯罪被各國國內法所規定，其現實意義已經不再那么明顯。因此，對于我國而言，現在加入《公約》根本沒有現實必要性，況且早在《公約》出臺之前，我國政府就已經對于網絡犯罪有了較為清晰的認識與較為全面的規定。早在1997年，我國新《刑法》在第285、286條規定了狹義計算機犯罪后，在第287條就作了提示性規定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”同年公安部發布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》(以下簡稱《辦法》)也對于網絡危害行為進行了區分，它的第4、5條規定，任何單位和個人不得利用國際聯網危害國家安全、泄露國家秘密，不得侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法權益，不得從事違法犯罪活動，不得利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播反動、色情等違反法律法規的信息，屬于利用網絡實施傳統犯罪;第6條規定，任何單位和個人不得從事非法進入網絡、刪除網絡功能、傳播病毒等危害計算機信息網絡安全的活動。這一《辦法》構建了我國打擊網絡犯罪規范的雛形，而2000年全國人大常委會通過的《關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)，使得我國自己打擊網絡犯罪的規范體系初步成型。該《決定》除第1條規定純技術性網絡犯罪外，它的第2、3、4、5條分別規定，利用互聯網實施危害國家安全和社會穩定犯罪、危害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序犯罪、侵害個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利犯罪、其他構成犯罪的行為的，應當依照刑法追究刑事責任。從以上內容可以看出，我國對于網絡犯罪的認識是比較清楚的，通過提示性的列舉明確了網絡犯罪與傳統犯罪并無本質區別，規定的內容與我國刑法的結構設置相匹配，規定的重心和在整個立法體系中、司法實務中關注的重點，早已經轉移到第二類網絡犯罪上。

因此，以第一代互聯網時代犯罪類型為主要制裁對象制定的《公約》，在第二代互聯網的背景下，已經脫節于現實的犯罪趨勢、犯罪規律和犯罪背景，更無法與移動互聯網時代的犯罪趨勢、犯罪規律和犯罪背景相吻合，它的價值和意義都已經不大。如果說我國需要《公約》之類的制裁網絡犯罪的國際公約的話，那么，需要的是國際公約確定的、能夠協調和實現各締約國之間恰當行使刑事管轄權的規則，而這一點，公約是否有其獨有價值和貢獻呢?

三、質疑之二:《公約》關于網絡犯罪的刑事管轄權

在網絡犯罪問題上，世界各國在刑事實體法上達成全面的協議是困難且無必要的，而真正需要國際社會達成共識的是刑事管轄權的確定規則。網絡無國界而主權有國界，網絡犯罪在全球范圍內的興起對于各國傳統的刑事管轄原則提出了巨大的挑戰。國際社會之所以迫切地需要合作，通過協約確定刑事管轄權以防止積極沖突與消極沖突才應當是一個最為重要的動因。但是，在管轄權問題上，《公約》僅在第22條規定了傳統的屬地原則與屬人原則，這樣簡單的規定并沒有考慮網絡犯罪的時空特性以及其對傳統管轄原則的強烈沖擊，難以解決現實中存在的疑難問題。

(一)網絡犯罪對于傳統刑事管轄原則的沖擊

傳統的刑事管轄原則包括屬地原則、屬人原則、保護原則與普遍原則。以我國《刑法》為例，第6條規定了屬地原則:凡在我國領域內(包括我國船舶或者航空器內)犯罪的，即只要犯罪的行為或者結果有一項發生在我國領域內，除法律有特別規定的以外，都適用本法。第7條規定了屬人原則:我國公民在國外犯罪的，適用本法，但按本法規定的最高刑為2年以下有期徒刑的，可以不予追究。第8條規定了保護原則:外國人在我國境外對我國國家或者公民犯罪的，而按本法規定的最低刑為2年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。第9條規定了普遍原則:對于我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，我國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。

在國際范圍內，與我國類似的這種以屬地原則為主，屬人原則、保護原則與普遍原則為輔的刑事管轄規則也是較為普遍的。在網絡犯罪進入人們視野之前，這樣的管轄權設置能夠較好地實現打擊犯罪、保護人權、維護國家利益、防止國際沖突等諸多目的統一。但是，隨著網絡時代的來臨與網絡犯罪的興起，由于虛擬空間瞬時性、無界性的特點，這些過去具有合理性的管轄原則受到了強烈地沖擊。一方面，由于網絡數據在國與國之間瞬時傳輸，犯罪的行為地、結果地能夠遍布數個國家，因此管轄權的積極沖突加劇，即兩個以上的國家同時主張管轄權的可能大為增加;另一方面，網絡的無界性使得犯罪的危害范圍擴大至國界以外，但由于各國刑法存在差異，一國認定為犯罪的行為在另一國中不被認為是犯罪，因此最終沒有國家能夠對該行為進行追訴，管轄權的消極沖突日益增多，以至于一些犯罪分子將此作為規避刑事制裁的擋箭牌，這一點，甚至成為網絡社會中的常態現象，尤其是色情犯罪、煽動型犯罪，等等。

(二)世界各國擴張刑事管轄權的沖動

在國際社會達成管轄權共同規則之前，各國為了懲罰危害本國國家和公民利益的跨國網絡犯罪，擴張自身刑事管轄權的沖動不斷顯現。20世紀90年代德國的Felix案中，儲存有兒童色情圖文的服務器位于美國CompuServe總公司，但德國法院認為，德國網絡使用者透過網絡取得有關兒童色情圖片，該侵害行為發生于德國，因而德國有管轄權，進而逮捕CompuServe的德國分公司的負責人 Felix Somm。［7］1998 年，德國慕尼黑地方法院判處Felix Somm入獄2年。［8］與之類似的還有法國的Yahoo案，2000年，雅虎美國的在線拍賣網站曾收錄了一個拍賣納粹紀念品的網站的網址，拍賣過紀念納粹的物品，引起法國多個非政府組織抗議并在美法兩國法院分別提起訴訟，2000年5月法國巴黎地區法院命令雅虎公司采取一切可能的和必要的措施杜絕法國公民通過雅虎網站訪問涉及納粹物品的網頁、購買所陳列的納粹物品。［9］此外，法國組織同時在法國對雅虎公司及其前任首席執行長蒂姆·庫格爾提起刑事訴訟，盡管最終庫格爾因為行為未達到法國刑法所要求的犯罪構成要件而被判決無罪，［10］但是，法國法院對于此案加以審理和做出判決，就已經確認自己擁有了刑事管轄權。美國也通過立法擴大了自己的網絡犯罪刑事管轄權，包括《網上禁賭法令》、《兒童在線保護法案》，甚至是美國的一些州，都相繼立法擴展刑法的適用范圍，例如，明尼蘇達州在一個備忘錄中宣稱，對于影響到明尼蘇達州的任何網絡行為，該州均具有管轄權。備忘錄還特別聲明，對于明知信息可能在明尼蘇達州內傳播而通過網絡傳播信息的任何人，明州均具有屬人管轄權。［7］

對于各國政府網絡犯罪刑事管轄權的盲目擴張，實務界與學術界都表達了自己的質疑與擔憂。正如Yahoo案中的美國法官在判決書中所言，“我們生活的世界是一個文化及價值觀相差極大而同時又共同存在的一個地球村，寬容和多元應當是這個時代的主流。毫無疑問，美國的互聯網用戶每天都在發表、接受、制造和傳送可能與許多國家的道德、文化法律相佐的言論和信息……如果這些國家的法律執行機關都像法國法院那樣尋求對雅虎公司或其它的美國互聯網服務提供商予以限制、處罰，那么什么樣的原則應當成為這些法院作出判決時必須遵守的參考和準繩呢?”［9］我國法學界多年來一直認為，過度擴張的無限管轄，會使所有處于網絡環境中的犯罪將變成所有國家均享有普遍管轄權的全球犯罪，不僅是對犯罪人權益的過度侵害，也必然會對傳統意義上的國家司法主權形成巨大沖擊和影響。［11］

(三)關于網絡犯罪刑事管轄權的中外爭議

為了解決網絡犯罪所導致的管轄權難題，中外學術界提出了多種理論。有的理論頗為極端，比如，新主權理論主張網絡空間應當脫離現實世界的政府而擁有自治權，因而網絡中的沖突應建立一套獨立的司法制度;網絡管轄權相對論主張，網絡空間應當成為繼南極洲、外層空間、公海之后的“第四國際空間”，建立一套新的管轄權原則;還有人主張，對于網絡犯罪，應當采取普遍管轄原則，即無論犯罪人是何國人，無論在何處犯罪，也不管侵害了何國的利益，任何國家都可適用本國法。［12］還有其他管轄權理論，比如，網址來源國管轄理論、服務器所在國理論，等等。此類學說在現實中往往存在較大的弊端或漏洞:如果單純以網址來源國或者服務器所在國作為管轄依據，那么犯罪分子必然以此規避法律責任、逍遙法外，而受害國卻喪失了追究其刑事責任的權力。

國外近年來的新學說日益增加，德國刑法學界就有結果地限制說、雙重可罰說等學說，前者已經在司法實踐中有所體現。《德國刑法》第9條對犯罪行為地的認定較寬泛，“屬于構成要件的結果發生地、或者根據正犯的想象應當發生結果的地點，皆為行為地”，德國法院據此大幅擴張其屬地管轄權。因此，結果地限制說提出了對于網絡犯罪限縮解釋結果地的觀點，即只有國外的網絡行為者企圖發生犯罪結果于某一國，或者行為者在充分認識到完全有可能發生危險結果而仍然實施時，才可以適用空間效力原則。［13］日本學界則有特別連接點說、放棄普遍管轄原則說、空間效力原則與犯罪論整合說。［14］在我國，較為受到支持的學說包括有限管轄原則以及在其基礎上修正的實害聯系原則。有限管轄原則認為，“在屬人管轄之外，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定刑事管轄權的有無。這種關聯性的具體含義是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響，即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。”［15］實害聯系原則認為，僅僅發生聯系還不足以享有管轄權，“某一法域對具體的某一網絡犯罪行為是否擁有刑事管轄權，應當以實害標準作為判斷的前提性根據之一。”［11］

盡管網絡犯罪的管轄權之爭極為激烈，但是，《公約》的規定卻是較為簡單的，僅僅確定了屬地原則與屬人原則，并規定在管轄權發生積極沖突時應當由各方通過磋商加以解決。從這個意義上講，《公約》沒有充分考慮到網絡犯罪的無國界性和不受時空限制的特性，仍然以傳統的刑事管轄權為基礎規則，導致《公約》的實際操作和運行仍然是依據各國國內法的管轄權在運行，無法充分實現對于跨國網絡犯罪的制裁和刑事司法協助，在當前的網絡犯罪背景和趨勢下它的價值和意義都已經不大。客觀地講，國際公約中的刑事管轄權問題是個核心問題，它是國際社會需要攜手合作并需要學術界重點研究的方面，而《公約》卻實質采取了一種回避的態度，只是簡單地照搬傳統的刑事管轄規則，建議各締約方在具體案件中通過磋商解決，實際上等于放棄了建立網絡犯罪全新刑事管轄權規則的探索。這可能也是未能推動各國在這一問題上達成一致的一種表現。

四、“信息化跨國犯罪”時代與全新國際公約的客觀需求

僅僅從刑事實體法的角度來看，《公約》的實用性、未來生命力都是值得質疑的，對于一個日薄西山型的國際公約，確實沒有加入的必要。以此為基點，中國應認清網絡犯罪的發展趨勢和傳統犯罪的跨國化特點，盡早另起爐灶，牽頭建立制裁跨國網絡犯罪的國際法律體系，這是當前應對網絡犯罪的應有態度。

(一)信息時代跨國犯罪的趨勢:傳統犯罪的跨國化

制定一個國際犯罪公約，意在世界各國共同致力于打擊、制裁一項特殊的跨國犯罪類型。信息時代到來加速了本來就在進行中的全球化進程，犯罪的跨國化趨勢發生重大變化，跨國犯罪的犯罪類型、組織形式、犯罪結構、行為方式都呈現出全新的態勢。過去的國際刑事法律，主要致力于制裁恐怖主義、毒品、販賣婦女兒童、組織偷渡等傳統的、固定的幾類跨國犯罪類型，但是，伴隨著全球信息化的浪潮，國際交流的日益頻繁和網絡的無國界性特點，信息化的技術特色與跨國犯罪的復雜性相結合，跨國犯罪迎來了新的發展高峰，除了跨國犯罪數量激增、組織形式更加隱蔽、犯罪方式更加多樣化之外，跨國犯罪出現了無法回避的根本性變化，這也是一種全新的發展趨勢:

1、跨國犯罪的“質”的變化。從“質”上講，跨國犯罪出現了兩個方面的變化:其一，借助于信息技術，幾乎所有犯罪行為都在向著跨國的方向發展，進而由于國內外的勾連而出現了有組織化的傾向和趨勢;其二，傳統的販毒、走私、偷渡等犯罪在行為方式、組織結構等方面也逐步實現了“信息化的革新”，呈現出明顯的異化趨勢。這兩點變化對于新的國際公約的制定思路和關注重點的影響是顛覆性的:過去的跨國犯罪，意在制裁一類特定的犯罪類型，因此，過去的國際刑事法律實際上都在形式上呈現出“單行刑法”的性質和特點;而信息時代的網絡犯罪，則使幾乎所有的傳統犯罪都出現了普遍性的“跨國性”傾向或者說可能，再希望通過制定一個“單行刑法”型的多邊條約或者國際公約來建立制裁一類犯罪的國際協作體系，已經不太可能。未來的制裁網絡犯罪的國際公約，實際上解決的是國家之間普通刑事犯罪的司法協助問題，因為這些犯罪在技術抽象意義上跨越了國界。從這個意義上講，《公約》目前的制定思路和技術路線，根本不可能解決《公約》意圖解決的網絡犯罪的跨國化或者說國際化問題。

2、跨國犯罪的“量”的變化。從“量”上講，跨國犯罪出現了兩個方面的變化:其一，犯罪數量激增。網絡加強了犯意聯系和犯罪協作的力度，信息化增加了犯罪的隱蔽性，犯罪分子之間實施跨國犯罪的可能呈幾何式上升，尤其全球化使犯罪組織達到了謀取不法利益的最大化，跨國犯罪從少數幾類典型犯罪行為迅速擴展到幾乎所有犯罪行為，同時，國內外跨國犯罪和有組織犯罪的數量倍增，世界范圍內幾乎普遍面臨著跨國犯罪的浪潮。其二，單一犯罪中跨越的國家數量增加。跨國犯罪的危害和影響不再局限于兩個國家或少數幾個國家，信息化使跨國犯罪的危害性可以擴散到世界范圍，一個跨國犯罪往往會涉及多個甚至十數個國家，例如，一次大規模的網絡攻擊往往由黑客控制十多個國家的主機同時實施攻擊，犯罪的破壞性和參與人員的數量大大增加，而這同時也帶來了管轄權沖突、調查取證困難等一系列法律難題。換句話說，網絡的虛擬性、技術性、交互性與無限延展性實質上不僅僅打破了現實社會牢不可破的“國界”，而且使跨國犯罪由傳統的“跨越兩國”向“跨越全球”發展。

(二)“信息化跨國犯罪”時代的到來:一個無法回避的演進趨勢

犯罪是一個動態發展過程，在特定的社會變革時期，特定類型的犯罪會獲得發展的契機，產生巨大的變化，釋放前所未有的破壞能量。在整個人類社會向著全球信息化時代邁進的時期，一方面，“跨國犯罪”與“全球化”密不可分，“網絡犯罪”與“信息化”無法割裂;另一方面，“信息化”加速了“全球化”的速度，二者密不可分的另一個側面，實際上就是“跨國犯罪”和“網絡犯罪”的相互結合，二者的快速融合趨勢是極為明顯的，跨國犯罪采取了網絡化的形式，進而實現了更大范圍內的跨國化。因此，跨國犯罪已經進入全新的階段——“信息化跨國犯罪”階段，它與傳統的跨國犯罪已經存在著巨大的差異性，二者之間橫亙著時代的鴻溝，而這一切都是伴隨著國際化深入和網絡的普及在短短十幾年期間實現的。

“信息化跨國犯罪”時代的到來，意味著傳統的國際刑事法律呈現出“抓點放面”的尷尬局面，因此，國際社會制裁“信息化跨國犯罪”的新一輪國際公約、條約的客觀需求日益增大，有關于此的國際公約的起草、制定可能會漸次鋪開，中國法律界應當抓住這一時代機遇，及時提出中國自己在信息時代制裁跨國犯罪的國際規則和主張，以“中國規則”形成制裁跨國犯罪的國際公約的草案意見，維護國家利益和民族利益。

五、“信息化跨國犯罪”時代與刑事管轄權“中國規則”的基本思路

與“信息化跨國犯罪”的時代背景相適應，未來中國牽頭制定的《關于網絡犯罪的國際公約》(暫建議名，以下簡稱《國際公約》)要解決的問題很多，例如，它不是針對一類或者幾類罪名的單行刑法文本，而應當是一個意在制裁所有信息化跨國犯罪的刑事立法，等等。但是，《國際公約》的核心是建立網絡跨國犯罪刑事管轄權的全新規則，這一全新規則不在于明確《國際公約》要管轄和能管轄哪些犯罪類型，而是要一攬子解決信息時代所有刑事犯罪“信息化”、“跨國化”后的管轄權問題，建立一套成體系的全新規則。

(一)目前受到廣泛認可的刑事管轄權規則:主客觀相一致的實害聯系原則

互聯網不能成為犯罪分子規避法律制裁的工具，虛擬空間更不是國家管轄的真空地帶。網絡管轄權問題的爭議在本質上是安全與自由兩種價值之間的博弈，但是，正如這兩種價值在其他刑法問題中的平衡一樣，網絡犯罪管轄權也應當兼顧二者而絕不能偏廢其一。既不能讓一國的司法主權無限伸展至他國境內，又不能放任犯罪分子利用國與國之間的立法差別和由此形成的“觀念”上的法律真空地帶實現法律規避，因此，確立一種合理且適度的刑事管轄權具有迫切性。

筆者10年前充分梳理國內外的立法、司法實踐和理論研究，提出了“實害聯系原則”，具體意見是:僅僅發生聯系還不足以享有管轄權，“某一法域對具體的某一網絡犯罪行為是否擁有刑事管轄權，應當以實害標準作為判斷的前提性根據之一。”［11］多年來這一學說得到了較為廣泛的認可。筆者提出的“實害聯系原則”與德國學界主張的“限制結果地原則”在相關的管轄權規則學說中是最為可取的，其實二者在本質上相同，只是由于兩國的刑法規定有異而方向相反——立足于中國的“實害聯系原則”意在擴張有所“不足”的中國刑事管轄權的規定，而德國的“限制結果地原則”則意在限制稍有“過分”的德國刑事管轄權的規定，二者的目的都在于達到靠“中”的法律后果。

1、“實害聯系標準”的具體內容和考量。“實害聯系標準”有助于在大多數情況下解決網絡跨國犯罪的刑事管轄權問題。具體而言，根據“實害聯系標準”，一國法院確定自身具有刑事管轄權，應當從兩個方面進行考量:一是在客觀上，該行為在本國國內發生了實害;二是在主觀上，行為人具有希望該結果發生在該國國內的主觀上的直接故意。(1)客觀上的實害。行為必須對于本國造成客觀上的實質性危害，這種危害應當符合該國刑法中具體罪名的犯罪構成所要求的要件。對于“實害”的要求，實際上排除了信號抽象越境國的刑事管轄權，也避免了犯罪受害國無法追訴犯罪人的尷尬境地。(2)主觀上的直接故意。僅僅認定行為人的行為對于本國造成實質性危害并不能直接確認本國的刑事管轄權，還需要證明行為人具有希望該結果發生在該國國內的主觀故意。德國的“限制結果地原則”，正是通過要求行為人的主觀故意來限制犯罪結果地的泛化，但是，這一原則受到的批評是，行為人的主觀心態在司法實踐中難以證明。［14］筆者認為，這種批評站不住腳，行為人的主觀心態在司法實踐中是完全可以根據其客觀行為的情況而得以證明的:行為人的認罪口供并非確定其主觀心態的唯一因素或者主要因素，司法工作人員更多情形下是依據行為時的其他客觀因素對于其主觀心態進行綜合認定。較之現實世界中的犯罪，網絡犯罪留下的痕跡更加難以泯滅，因此留給司法工作人員更多的證據來認定行為人在實施行為時的種種客觀特征，進而判斷其主觀心態。應當明確的一點是，對于其主觀心態的認定應當非常謹慎，否則用戶在互聯網上將毫無安定感可言。因此，對于行為人主觀的認定有兩個限制條件:一是必須認定為直接故意，而排除間接故意的心態;二是要有足夠充分的理由，對于其直接故意的認定達到高度蓋然性標準，一般應當依賴于以下幾個明顯的特征:其一，宣傳。要認定行為人具備直接故意，廣告與宣傳是最為有力的證據。以色情網站為例，網民不會無緣無故輸入色情網站的網址，而必然是由于在其他網站上看到該網站的宣傳廣告或超鏈接才進行點擊的。在我國，政府對大多數淫穢網站的IP地址采取了屏蔽措施，因此一些以中國作為主要點擊來源的色情網站必須通過不斷更換IP地址，來逃避防火墻的屏蔽，但又要讓網民了解其新地址，因此它們在境內采取多種方式，將更換后的新IP地址通知給網民，比如設置專門的網頁發布新地址，在某些熱門論壇、新聞評論中進行宣傳，發送郵件給注冊用戶，等等。這些行為都足以認定其具有使危害發生在我國境內的直接故意。其二，語言。筆者一直認為，網絡的無國界性，是就整個網絡社會而言的。網絡空間的扁平化趨勢日益加劇，與網網相連、無限延展的特點相結合，網民之間幾乎就沒有國與國之間的邊界感覺，跨國的犯意交流、意見交匯日益普遍，在網絡暢通的情況下，網民之間的真正障礙不再是國界和物理空間，而是語言。目前通曉多國語言，或者說無障礙地使用英語等國際語言上網的群體仍然只是極少數精英階層，如果語言這一障礙在上網者群體中逐漸消逝，網絡的無邊界性會達到極致。從這個意義上說，互聯網的開放性與全球性使得物理上的空間距離已不再是阻礙信息交流與獲取的因素，這一觀點實際上已經逐步獲得了國內外法學界和互聯網業界的認可:語言已經超越傳統的空間距離成為用戶獲取信息和實現跨國互聯互通的最主要障礙。日本學者提出特別連接點說時，認為將國外的網絡犯罪以國內犯處罰，在構成要件上要求某種與本國相關聯的特別連接點，使用本國人能夠理解的語言便是其一。［13］我國也有學者指出，對于在國外開設賭博網站的案件要由我國來管轄，至少賭博網站得有意使行為與我國發生聯系，例如網站使招攬賭客的信息在我國上網的用戶界面中用中文顯示。［7］對于那些與信息密切關聯的犯罪，比如開設在線賭場、傳播淫穢內容、教授犯罪方法、傳播虛假恐怖信息等，如果網絡頁面沒有中文顯示，是很難危害到國內大多數民眾的。即便是那些有一定外文水平的知識分子，對于外文的理解能力與敏感度也顯然要遠遠低于中文。但是，語言雖然是認定行為人直接故意的重要依據，但并非是充分條件，它還應當結合其他因素進行綜合認定。其三，點擊來源。與語言一樣，點擊來源并非認定犯罪主觀心態的決定性因素，但是它也提高了其主觀為直接故意的蓋然性。假使行為人在境外的網站使用中文頁面，而且點擊量大多都來自中國時，他顯然應當有義務去了解中國的法律，而不得以自己不知觸犯中國法律作為借口。其四，其他因素，比如需要用戶注冊的互動式訪問。在判斷行為人主觀心態時，應當將這些因素進行綜合考量，只有在其直接故意心態蓋然性很高時，方能做出肯定的結論。

2、“實害聯系標準”的性質歸屬。“實害聯系標準”學說10年來一個沒有回答的問題是:它自身究竟是屬于“保護管轄”還是“屬地管轄”。雖然接受“實害聯系標準”的學者眾多，同時接受德國相似的“限制犯罪地原則”的學者也非常多，但是，對于二者的性質歸屬，一直沒有定論，實在是個見仁見智的問題。持“保護管轄”論者，自然可以將法理歸結為為了保護本國的利益;持“屬地管轄”論者，同樣可以將這種實害認為是犯罪結果，而認定為“犯罪結果地”就被歸屬于“屬地管轄”的范疇。從整體上講，按照目前我國《刑法》第9條保護原則中“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”的規定，還是解釋為“屬地管轄”原則更為周全，如果解釋為保護管轄，可能引發的尷尬是:某一犯罪行為在犯罪人所在地國家不屬于犯罪時，我國刑法中的“保護管轄”則難以追訴。

(二)網絡犯罪刑事管轄權的基本理念轉型:“中國規則”的起草基礎

經過多年思考，筆者認為，盡管“實害聯系標準”能夠解決大多數跨國網絡犯罪的管轄權問題，但是，仍然存在著些許的遺憾。因此，筆者認為，應當全面地重新構建“信息化跨國犯罪”時代的刑事管轄權全新規則，深刻分析網絡空間中“犯罪行為”的本質特點，通過解釋“行為”的特點來建立全新的解釋思路，補充解釋“實害聯系標準”。具體而言，核心問題包括兩個方面:

1、中心規則:思路從“行為”和“結果”的分離，轉向“行為人”與“行為”的分離。網絡因素進入傳統犯罪帶來的最根本性變化之一，是網絡的“無國界性”、“無限延展性”進入了傳統犯罪。這一點，不僅引發了“信息化跨國犯罪”時代的到來，而且，直接導致跨國犯罪的刑事管轄權的傳統規則基本無法適用，這也是歐盟《網絡犯罪公約》的最大硬傷之一。網絡的“無國界性”和網絡的“無限延展性”在刑事犯罪和刑事法律上的映射，是“犯罪地”的擴張解釋:行為人身在一國而行為實施在另一國，是完全應當在法律上予以認可的，也就是說，行為人身處國和行為實施國不是同一國家，應當在理論上和法律上予以認可。

在傳統社會中，“屬地管轄”有一個補充規則，以中國刑法典為例，即“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”但是，“信息化跨國犯罪”刑事管轄權的核心問題，不是“行為”和“結果”的分離和分散在兩個國家，而是“行為人”和“行為”可以分離和分散在兩個國家，甚至是兩個以上的國家:一個人身處美國，卻完全可能通過網絡操控中國的信息系統在中國或者第三國實施犯罪行為。不承認這一點，就無法從根本上解決網絡犯罪的刑事管轄權問題，這是規則重塑的理論前提，在理念上必須實現前提化的重塑或者說轉型。原因在于:在許多情形下，堅持“實害”是可以的，但是，“實害聯系標準”更多地適用于結果犯、具體危險犯等可以進行具體實害判斷的犯罪類型，對于其他的犯罪類型不一定完全適用;同時，“實害”本身有時又是個過于抽象、難以判斷的問題，在操作上也略有難度。

2、管轄的基礎:依賴于“屬地管轄”而不是“保護管轄”。以上一問題為前提，必須強調的補充說明是，網絡犯罪刑事管轄的基礎，應當和傳統犯罪一樣，依賴于“屬地管轄”而不是“保護管轄”，它應當是“屬地管轄”的擴張解釋，而不是“保護管轄”的擴張解釋。客觀情況是，網絡和網絡行為的無國界性和無限延展性導致，大量犯罪嫌疑人試圖利用國家之間的傳統文化差異、法律傳統差異等因素，選擇在一個國家(特定行為在法律上不是犯罪)針對另一國家(特定行為在法律上是犯罪)實施特定犯罪行為的同時，將自己放置在一個“刑罰真空地帶”。也就是說，犯罪人在犯罪行為實施時，充分利用了網絡的“無國界性”與“無限延展性”，而在承擔法律責任時，刻意強調了法律時空效力上的“國界性”。不能依賴于“保護管轄”的原因在于，“保護管轄”的前提是“雙重犯罪標準”，例如，我國《刑法》第9條的“保護管轄”就規定:“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。也就是說，如果“按照犯罪地的法律不受處罰”，則“保護管轄原則”立即失效。但是，如果解釋為“屬地管轄”就會更為周全，完全可以杜絕和防止某一行為在一國不是犯罪，但是專門針對另一國(在該國屬于犯罪)實施的情況。

最后應當指出的是，網絡空間的法律規則尤其是刑事管轄權規則，事關國家利益、民族利益和司法主權，茲事體大。網絡完全是一個新生事物，它對于世界各國而言都處于一個正在摸索、探索的階段，東、西方目前處于同一起跑線上，所有國家在網絡法律問題的理論研究、法律規則制定上都是既沒有經驗可談、沒有先例可循，也沒有傳統的法律移植之慣性，沒有中外孰優孰劣之心理定勢，沒有東方西方的體系差異和英美法系、大陸法系的內在差異;與此同時，網絡虛擬空間的趨同性必然要求不同國家提出、建立的網絡法律規則不能差異過大，網絡社會的無國界性更需要國家之間攜手合作，要求各國在力推自有理論與規則的同時又必須與他國溝通、與國際接軌。在此種背景下，積極建立網絡法律研究的學術優勢，通過建立國內法規則去嘗試建立跨國網絡犯罪的刑事管轄權規則(包括率先形成具有典型性的刑事“判例”)，在網絡跨國犯罪領域建立起“中國規則”，提出網絡犯罪的國際公約的建議草案或者說建議規則體系，就有可能搶得輸出網絡法律規則的先機，也有可能防止目前一些發達國家正在利用國內法、技術霸權試圖再次形成有利于自身的國際法慣例和規則的企圖。

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