關于修訂繼承法的三點建議

房紹坤

(煙臺大學法學院，山東煙臺264005)

自1985年《繼承法》實施以來，我國的政治、經濟、文化等領域發生了翻天覆地的變化，現行繼承法已經不能適應當今社會的發展需求，因此，修訂繼承法已成為民事立法的當務之急。筆者認為，在修訂繼承法時，除應當對繼承法的實體規范加以修改、完善外，應當著重解決如下三個問題:一是妥善處理風俗習慣;二是保持相關法律之間的制度銜接;三是建立必要的程序性規范。

一、妥善處理風俗習慣

家庭是一個社會倫理規則的發源地，而婚姻與繼承在家庭中處于核心的位置。前者是所有身份關系的中心，后者是財產傳承的主要方式。雖然現代社會已經完成了“從身份到契約”的轉變，但財產繼承仍然是以一定的身份關系為前提的，傳統的倫理規則在財產繼承上依然發揮著強大的影響力。因此，繼承法較之普通的財產法負擔著更重要的使命，即盡量調和風俗習慣與現代社會發展理念之間的矛盾。筆者認為，繼承法應當按照以下規則調和二者之間的矛盾:

(一)現代社會理念優先

市場經濟以個人自由為基礎。自由是政治、經濟、社會和法律制度的基本價值。繼承法中雖然充斥著大量技術性和強制性的規定，但同樣以自由為最高價值。被繼承人對遺產的安排具有優越地位就體現了這一價值:遺囑繼承優先于法定繼承，遺贈扶養協議優先于遺囑繼承。自由以平等為前提，因此平等也是現代法律的基礎。我國繼承法貫徹繼承權平等原則是比較到位的，如男女在繼承方面享有完全平等的權利、婚生子女與非婚生子女的繼承權平等。

自由、平等并不是法律的唯一價值，公平和效率也是法律追求的重要目標。在我國繼承法中，公平原則得到了較好體現，如繼承權利與扶養義務的對等考慮、適當分得遺產制度、特殊情況下遺產不均等分配等，都體現了公平原則。但我國繼承法未能充分體現效率原則，影響遺產效用的發揮。根據效率原則，我國繼承法至少應當完善以下三項制度:其一，擴大繼承人范圍，減少遺產歸國家和集體所有的可能性。遺產歸國家和集體所有不符合效率原則:一方面，遺產歸國家和集體所有的程序比歸自然人所有要繁瑣得多，從而增加了遺產處理的成本;另一方面，遺產歸國家和集體所有后的管理和利用的成本要比自然人高得多。其二，鼓勵遺產分割。一般而言，財產單獨所有比共同所有的利用效率要高。所以制度安排應當盡可能讓遺產歸個人所有。但是遺囑人指定繼承人不得分割遺產是自由原則的體現，這就需要協調自由和效率之間的關系。從立法例上看，一些國家和地區的民法一方面給予遺囑人限定遺產分割的權利，另一方面又在禁止分割的期限上予以限制。例如，《德國民法典》第2044條規定:遺囑人限制遺產分割的期限為繼承開始后的30年;《意大利民法典》第713條規定:遺囑人可以決定在遺囑人死亡后不超過5年的期間內不得對遺產或某些遺產進行分割;《日本民法典》第908條規定:遺囑人禁止分割遺產的年限為繼承開始后的5年;我國臺灣地區“民法”第1165條規定:遺囑禁止遺產分割者，其禁止的效力以10年為限。筆者認為，這些做法較好地協調了自由和效率的關系，值得借鑒。從兼顧自由和效率的角度看，遺囑人禁止遺產分割的期限不宜過長，應以5年期限為宜。第三，規定配偶對住房和家庭用具的優先分配權。這一方面是考慮配偶對正在使用物品的感情問題，更重要的是讓熟悉住房和家庭用具的配偶使用更有利于物品經濟效益的發揮。對此，《法國民法典》第831條規定:生存配偶可請求通過遺產分割，優先分配其實際參與或曾經參與經營的任何農業、商業、工業、手工業或自由職業企業之整體或一部，或者優先分配這種企業的共有份額;對于配偶實際居住的場所以及其內配備的動產的所有權、實際用于從事職業活動的場所以及這些場所內配備的從業用的動產物品的所有權，配偶亦享有優先分配權。《瑞士民法典》第612—A條規定:配偶雙方居住過的房屋或其家用器具在遺產之列的，生存配偶可請求將該類財產所有權折抵給自己。《葡萄牙民法典》第2103—A條中規定:生存配偶有權于分割取得家庭居所及家庭用具之使用權，有關價值超出其繼承份額及倘有之共同財產半數時，應向共同繼承人作出抵償。在我國社會實踐中，繼承人之間分割住房和家庭用具時，也多會考慮盡可能地分給配偶。因此，繼承法修訂時有必要對其予以明確規定。

(二)保留與現代社會理念不相沖突的風俗習慣

繼承法是保留民族特色最多的法律，各國和地區繼承法中體現各自民族特色的規定比比皆是。例如，繼承法中在許多情況下需要不相關的第三方參與繼承活動，他們通常在保管遺囑、指定遺產管理人、保管遺產等方面發揮作用，西方國家通常選擇法院或者主管行政機關作為第三方，而受中國傳統文化影響的亞洲部分國家和地區會選擇親屬會議作為第三方。我國現行《繼承法》也保留了一些中國的風俗習慣，如賦予喪偶兒媳、女婿以繼承權和遺贈扶養協議制度等。這兩項制度在鼓勵對無子女、喪子老人的贍養方面發揮了重要作用，而且與平等、自由、公平和效率的理念并不沖突。這些制度不僅能夠滿足社會需要，而且對社會發展是有益無害的，因此，應予以保留。

那么，對于民間存在的遺產歸扣的風俗習慣，我國繼承法是否應當承認呢?遺產歸扣的目的在于防止當事人因被繼承人生前的特種給付而獲得較多的財產。遺產歸扣符合公平理念，是各國和地區繼承法的通行制度。在我國民間，繼承人在處理遺產時通常也會考慮被繼承人生前對不同繼承人的付出而決定如何分配，即進行遺產歸扣。①據我國學者對北京、重慶、武漢、山東四地的繼承習慣的調查，我國廣泛存在著遺產歸扣現象。參見陳葦(項目負責人):《當代中國民眾繼承習慣調查實證研究》，群眾出版社2008年版，第71—72頁。這類風俗習慣與現代社會理念并不沖突，在修訂繼承法時應當肯定。當然，為防止遺產歸扣違背被繼承人的意愿，還應當規定如果被繼承人有相反意思表示時則不能進行遺產歸扣。

(三)通過合理方式處理與現代社會理念相沖突的風俗習慣

繼承法應排除與現代社會理念相沖突的風俗習慣，這是社會發展的需要。繼承法對待應排除的風俗習慣，最主要的辦法就是不予以規定。但是，很多風俗習慣并不會因為繼承法不予規定就不存在，甚至在個別情形下，即便法律作出相反規定，這類風俗習慣依然會存在。在我國社會實踐中，分家析產就是這樣的情形之一。分家析產是指在被繼承人尚未去世或者只有配偶一方去世時，為解決子女的獨立生活以及被繼承人的贍養問題而對家庭財產進行的分割。分家析產有些是通過明示方式進行的，包括簽訂分家協議書，也包括邀請親朋、好友或者有威望的鄉親主持或者參加的分家;有些則是通過默示方式進行的，如不舉行儀式、不簽訂書面協議，只是父母跟一個孩子共同生活，財產也由共同生活的子女支配。概括地說，分家析產有兩個典型特征:一是誰養老，財產歸誰;二是大多情況下女兒不參與分家析產。應當說，分家析產代表著嚴重的重男輕女的封建習俗，而且一些內容與現行法律相沖突:一是按照分家協議得不到財產的子女，按照法律規定并不能免除贍養義務;二是按照分家協議不需要贍養老人的子女，按照法律規定仍享有繼承遺產的權利。我國現行繼承法沒有對分家析產作出規定，也許是有意識地想改變中國的分家析產的風俗習慣，但并沒有成功，分家析產依然是民間解決養老和繼承的重要方式。［1］由于繼承法沒有對分家析產作出規定，已經給司法實踐帶來極大的困擾。

筆者認為，對于違背現代社會理念的風俗習慣，其處理方式有三種:一是直接廢除;二是逐漸廢除;三是剔除有悖于現代社會理念的部分后加以認可。就分家析產而言，其最大的問題是違背了男女平等原則，這也應當是繼承法沒有承認的根本原因。繼承法規定了繼承人的贍養義務和繼承權利，并沒有規定例外，這實際上是選擇了直接廢除分家析產的作法。但實際效果并不理想，民間仍存在著大量的分家析產的事例。因此，可以考慮通過另外兩種方式來處理。在我國，逐漸廢除一些不合時宜的風俗習慣是有先例的，如我國婚姻法就是從儀式婚成功過渡到登記婚。但是，分家析產似乎不適合這樣的過渡，因為認可分家析產無異于認可了重男輕女的封建習俗，否定了男女平等，這是立法的倒退。因此，第三種方式也許更適合運用于分家析產。子女有贍養父母的義務，接受子女贍養是老人的權利，繼承遺產是子女的權利。從理論上說，權利是可以放棄的。因此父母放棄被贍養的權利，子女放棄繼承的權利，如果是出于自愿就應當承認其效力。但問題還沒完全解決:第一，父母放棄贍養可能導致其無人贍養，這就會把養老的責任推給社會，而國家目前尚無能力負擔這項義務。因此，法律需要為贍養權利的放棄增加一項限制:如果放棄贍養導致無人或者有贍養義務人但無能力贍養時，則放棄贍養權利的表示無效;第二，按照繼承法規定，繼承人放棄繼承應當在繼承開始以后、遺產分割前作出，而分家析產中的放棄繼承則發生在繼承開始前。解決兩者之間沖突的最好辦法就是承認繼承放棄協議，即只要繼承放棄協議不損害被繼承人的利益，就應當承認其效力。①關于繼承放棄協議，各國立法態度不一。法國、意大利等國否認繼承放棄協議的效力，而德國、瑞士等國則承認繼承放棄的效力。在我國，現行繼承法并沒有規定繼承放棄協議，而據我國學者對北京、重慶、武漢、山東四地的繼承習慣的調查，我國民間普遍存在著繼承放棄協議且為廣大民眾所為接受。參見陳葦(項目負責人):《當代中國民眾繼承習慣調查實證研究》，群眾出版社2008年版，第64頁。

二、保持相關法律之間的制度銜接

自繼承法實施以來，我國頒布了許多新的法律，其中一些法律規定涉及到財產繼承問題。但這些法律規定有很多與繼承法的規定不夠協調，且又無法簡單地通過“新法優于舊法”加以解決。因此，在修訂繼承法時，應當使相關法律在繼承問題上保持制度銜接。筆者認為，應當從以下幾個方面做好繼承法與其他法律之間的協調:

(一)修訂與社會發展不相適應的理論

在我國現行法規定中，對繼承法理論沖擊最大的莫過于股份繼承。我國《公司法》第76條規定:在有限責任公司中，除公司章程另有規定外，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。該條規定有其現實意義，符合基本的道德觀念，國外也有相關的立法例。但這一規定對繼承法理論形成了沖擊，因為繼承法是建立在純粹的財產繼承基礎之上的，對于純粹的身份繼承和附帶的身份繼承(如知識產權中的身份繼承)都是否認的。但有限責任公司股份中的財產利益與附帶的身份資格是無法剝離的，因此，承認股份繼承也就必須認可股份中的身份資格也可以繼承。為回應公司法的規定，筆者認為，應當修改繼承法理論，承認附帶有身份資格的財產利益可以作為遺產，允許繼承人繼承。埃利希指出:“法的發展的重心既不在于立法，也不在于法學或私法判決，而在于社會本身。”［2］因此，我們不必固守僵化的理論，法律是為社會生活服務的，當社會發展需要法律自身做出改變時，不管是理論、立法還是司法都要與之相適應。

(二)修改導致與其他法律沖突的不適宜的條款

富勒指出:沖突的法律“不僅僅會導致一套糟糕的法律體系，它所導致的是一種不能被恰當地稱為一套法律體系的東西。”［3］在現行法上，繼承法與其他法律之間的沖突是較為常見的，迫切需要加以解決。這些沖突主要包括:其一，《繼承法》第8條規定的繼承回復請求權與其他請求權之間在時效方面的沖突。《繼承法》第8條規定:“繼承權糾紛提起訴訟的期限為二年，自繼承人知道或者應當知道其權利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過二十年的，不得再提起訴訟。”在被繼承人死亡后，當事人圍繞繼承權發生的糾紛可以主張的請求權至少包括繼承回復請求權、物權請求權、侵權請求權和遺產分割請求權，而每個請求權都有自己的時效和期間的計算方式。如果按照最寬泛含義理解“繼承權糾紛”，該條規定就與其他請求權的時效和期間規定發生了沖突。其二，繼承人放棄繼承與夫妻共有財產之間的沖突。依照《繼承法》第25條規定，繼承人有權在繼承開始后、遺產分割前放棄繼承。按繼承法原理及《物權法》第29條規定，遺產自被繼承人死亡時轉歸繼承人所有，繼承人為多人的，遺產歸繼承人共有。但根據《婚姻法》第17、18條的規定，除遺囑指定遺產歸繼承人一人所有外，遺產屬于婚姻關系存續期間所得，為夫妻共有財產。因此，繼承人放棄繼承，也就等于放棄了夫妻共同財產。但如果不允許繼承人放棄繼承或放棄繼承應征得配偶的同意，則又有違繼承權放棄的基本法理。如何協調這一沖突，是繼承法修訂時需要迫切解決的問題。其三，遺贈的效力與《物權法》第29條規定的物權變動的沖突。①關于遺贈的效力與《物權法》第29條規定的物權變動之間的沖突，筆者已有專文論述。參見房紹坤:《遺贈能夠導致物權嗎》，載《當代法學》2012年第6期。

筆者認為，繼承法與其他法律之間的沖突，有的是繼承法規定的原因，也有的是其他法律規定的原因。為此，在修訂繼承法時，可以采取如下兩種方式解決沖突:一是修改繼承法中不適宜的條款，如明確將《繼承法》第8條改為繼承回復請求權的訴訟時效。當然，還要明確繼承回復請求權與最易混淆的物權請求權的區別，以及與不同請求權競合時的處理方式。二是保持繼承法的規定，在適當時機修訂其他法律的規定。例如，應當廢除《物權法》第29條關于遺贈能夠導致物權變動的規定，可以將婚姻法有關繼承遺產原則上歸夫妻共同共有的規定修改為原則上歸繼承人個人所有。

(三)回應其他法律，將其他法律規定的內容在繼承法中予以完善

繼承法是有關繼承的基本法，其他法律不可能就繼承問題作出詳盡的規定，如公司法規定的股份繼承、信托法規定的遺囑信托等，都只能是原則性規定。這就需要繼承法對此作出具體規定，否則這些繼承制度就沒有辦法貫徹實施。限于篇幅，筆者僅就股份繼承、遺囑信托提出需要加以解決的問題。

關于股份繼承，繼承法至少還需要解決如下問題:(1)股東死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承時股份的處理。這包括兩種情形:一是股東全部死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承，二是部分股東死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承。在上述兩種情形下，如何處理股份的承受問題，對其他股東具有重要影響，繼承法應加以明確。(2)無民事行為能力人和限制民事行為能力人在繼承股份后其股東權利的行使問題。這個問題既涉及到繼承權的行使，也涉及到股權的行使，需要繼承法、公司法加以具體規定。(3)我國繼承法采取當然繼承主義，而根據《股東變更登記條例》第31條的規定，有限責任公司股東的變更登記采登記公示主義，二者之間的矛盾應當加以解決。(4)有限責任公司具有強烈的人合色彩，在允許繼承人繼承股權成為股東的同時，應當設置保障其他股東合法權益的具體措施。

關于遺囑信托，我國信托法沒有規定如何進行操作。對此，繼承法需要作出以下回應:(1)明確信托財產歸屬。被繼承人有指定時，按照遺囑確定;沒有指定時，信托財產的所有權應當歸屬于繼承人。(2)規定信托成立的時間，明確遺囑信托與必繼份的關系。(3)限定遺囑信托的存續期限。遺囑中如果明確了信托期限，則按照遺囑辦理;如果遺囑中沒有指定，法律上應當規定一個合理期限，以防止永久信托。

三、建立必要的程序性規范

在繼承法中，為防止遺產的安排不符合遺囑人的意愿或者有人不正當侵吞遺產，合理、嚴格的程序就顯得極為必要。各個國家和地區的繼承法中都有許多不直接分配權利義務，而是保障權利義務正確分配的程序性規范。這些程序性規范主要有兩種:一種是繼承法本身規定的程序，如遺囑設立程序、遺產分配程序等;另一種是借用其他法律中的程序，如公證程序、訴訟程序等。因為繼承法中有許多程序性的法律規范，所以有學者將繼承法說成是技術性的法律。［4］在各國和地區的繼承法中，程序性規范都占有著相當大的比例。我國現行繼承法主要規定的是當事人之間的實體權利和義務分配，程序性規范極少，這不利于遺產的順利分配。筆者認為，我國繼承法可以從以下幾方面建立和完善繼承的程序性規范:

(一)完善遺囑見證人制度

我國繼承法規定了自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑和公證遺囑。除自書遺囑外，代書、錄音和口頭遺囑需要有兩個以上的見證人在場見證。而根據現行繼承法的有關規定，遺囑見證人除須具備完全民事行為能力外，繼承人、受遺贈人以及與繼承人、受遺贈人有利害關系的人不能作為見證人。筆者認為，現行繼承法對遺囑見證人的規定還存在有待完善之處，具體而言:其一，應當排除繼承人、受遺贈人的近親屬作為遺囑見證人。既然與繼承人、受遺贈人有經濟上利害關系的人如合伙人、債權債務人等不能作為見證人，那么，與繼承人、受遺贈人有著更復雜關系的近親屬當然也不適合作為遺囑見證人。其二，應當排除身體有某種殘疾的人作為某類遺囑見證人，如盲人不適合作為代書遺囑的見證人(盲文除外)、聾啞人不適合作為錄音遺囑的見證人。其三，應當規定遺囑見證瑕疵的彌補措施。遺囑見證在某一方面存在瑕疵的，如果有其他證據證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，可以認定遺囑有效。例如，如果有三個遺囑見證人，其中某一個遺囑見證人不符合法定條件，則不能影響遺囑的效力。這是因為，法律規定遺囑見證人的目的是確保遺囑是遺囑人的真實意思表示。既然有證據證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，那么遺囑見證有所欠缺也不應影響遺囑的效力。在這方面，我國司法實踐也有先例，如遺書符合一定條件可以作為自書遺囑對待。①《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第40條規定:“公民在遺書中涉及死后個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待。”但應當指出，軟化程序和形式的效力應當以是否能夠證明意思表示真實作為遺囑效力的判斷標準。

(二)建立和完善遺產分配程序

遺產分配程序是確保遺產能夠得到公正分配的最重要的組成部分。各個國家和地區繼承法都建立了復雜的遺產分配程序，但我國繼承法在這方面的規定極為簡陋。筆者認為，繼承法應當建立和完善以下程序:其一，完善遺產保管人制度。遺產保管人不同于遺產管理人，也不同于遺囑執行人。被繼承人死亡時，遺產可能由繼承人保存，也可能由繼承人以外的人保存。為保證這些遺產在遺產管理或者遺囑執行前不至于流失，規定遺產的保管極為必要。筆者認為，我國不必設立專門的遺囑保管機構。我國現行法律的規定是合適的，符合我國國情，只是需要明確保管人的權利和義務。對此，可以考慮規定遺產保管準用無因管理的規定。其二，完善遺囑執行人制度。我國繼承法規定了遺囑執行人制度，但關于遺囑執行人的職責、報酬等事項都沒有規定，需要加以完善。筆者認為，如果遺囑中給予遺囑執行人報酬或者是繼承人許諾給予遺囑執行人報酬的，應當允許遺囑執行人獲得報酬。其三，建立遺產管理人制度。遺產管理人是在沒有遺囑執行人時處理遺產的人。這是遺囑繼承中極為重要的制度，各個國家和地區的繼承法都有規定。筆者認為，繼承法修訂時應當就遺產管理人選任、職責、責任等做出較為完善的規定。其四，建立遺產歸國家和集體所有的程序。我國繼承法只是規定了無人承受的遺產歸國家和集體所有。但是，誰代表國家行使接受遺產的權利，接受遺產之前如何尋找繼承人和遺產債權人等程序都沒有任何規定。筆者認為，可以考慮由基層人民政府的財政部門代表國家行使接受遺產的權利，并在接受遺產前通過公告尋找繼承人和遺產債權人。

(三)與其他法律中的程序規范相銜接

繼承法中除直接與遺產處理相關的實體程序外，還涉及到其他法律中的兩項程序:

其一，公證程序。根據公證法的規定，繼承中所有適于公證的事項都可以公證，但其中最為重要的是遺囑公證。目前，我國遺囑公證需要完善的問題很多，主要有:(1)我國繼承法規定，遺囑公證是一種獨立的公證形式，但繼承法并沒有進一步規定公證遺囑的具體形式。司法部發布的《遺囑公證規則》第18條規定，公證遺囑采用打印形式。筆者認為，既然繼承法把公證遺囑作為一種獨立的遺囑形式，就應當規定公證遺囑的具體形式，而不能由行政機關自行規定。現行的實踐做法，實際上等于認可行政機關規定的遺囑形式與法律規定的遺囑形式并列，而且行政機關規定什么樣的公證遺囑形式并沒有任何限制。(2)按照司法部《遺囑公證規則》的規定，公證機構不給其他形式遺囑做公證。筆者認為，遺囑公證是對遺囑事實的證明，只要當事人提供了符合公證條件的遺囑，不論是繼承法中規定的哪種形式的遺囑，公證機構都不能拒絕給予公證。(3)公證遺囑不能具有優先于其他形式遺囑的效力。公證制度的意義在于經過公證證明的事實具有推定效力，沒有相反證據證明時，就推定事實真實存在。公證遺囑的效力應當是在沒有相反證明時，推定該遺囑是正確合法有效的。如果賦予公證遺囑以優先效力，則與公證制度的目的相違背。(4)公證機構無須對遺囑進行實質審查。在遺囑公證時，公證機構對于當事人提供的資料應進行形式審查還是實質審查，理論上尚有爭議，這與公證法規定公證機構需要證明事實和文書的合法性有關。筆者認為，公證法規定的合法性應當是指不能對違法事項給予公證。公證機構只對文書和事實的真實性和合法性進行審查即可，無須對文書和事實的內容進行實質審查，實質性審查已經超出了公證機關的權限。

其二，訴訟程序。與繼承法有關的訴訟程序包括三種情形:一是因繼承發生爭議提起的普通訴訟，如關于繼承回復請求權的訴訟、遺產分割的訴訟等，這類訴訟程序少有爭議。二是我國繼承法如果建立遺產管理人制度，則參照《民法通則》關于監護的習慣做法，指定權應當賦予基層自治組織。但對于基層自治組織的指定不服或者申請撤銷管理人的，則需要由法院來處理。這類訴訟與其他處分實體權利義務關系的訴訟不同，民事訴訟法缺乏這方面的程序性規定，有必要加以完善。三是在處理遺產過程中，有些情形需要尋找繼承人或者遺產債權人，繼承法可以規定公告尋找程序。當然，必要時也可以借用民事訴訟法上的公示催告程序或者無主財產確認程序尋找繼承人或者遺產債權人。

(四)規定實體權利存續和實體程序進行的合理期限

繼承法中除訴訟時效期間外，還存在其它期間。這些期間主要適用于兩項內容:一是實體權利的行使期限，如繼承放棄的期限、遺贈接受的期限、遺產分割的期限等;二是某項程序進行所需要的期限，如遺產債權人申報債權的期限、編制遺產清冊的期限、遺囑執行人表示是否接收指定的期限等。我國繼承法對實體權利的行使期限大都沒有規定，且現有規定也不甚合理，修訂繼承法時應當加以明確和完善。另外，繼承法在完善程序制度時，應為程序進行規定合理的期限。這些期限對于權利的行使和程序的進行具有重要意義，需要慎重對待。

［1］俞江.繼承領域內沖突格局的形成——近代中國的分家習慣與繼承法的移植［J］.中國社會科學，2005，(5).

［2］［奧］埃利希.法社會學原理［M］.舒國瀅，譯.北京:大百科全書出版社，2009:作者序.

［3］［美］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京:商務印書館，2005:47.

［4］［德］羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞.德國民商法導論［M］.楚建，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:215.