試論我國孤兒作品的著作權法律保護

文 / 劉寧 / 福州大學法學院

試論我國孤兒作品的著作權法律保護

文 / 劉寧 / 福州大學法學院

孤兒作品是一種現實存在，而且隨著網絡信息技術的發展，孤兒作品將大量激增。面對海量的孤兒作品，我們常常陷入了兩難困境：一方面未經著作權人的許可，直接使用孤兒作品，使用者可能面臨侵權指責；另一方面，放棄對孤兒作品的利用，不僅造成文化資源的巨大浪費，而且也阻礙新作品的創作。在客觀分析我國孤兒作品著作權立法、司法保護現狀和困局的基礎上，通過借鑒發達國家的先進經驗，結合我國正在進行的著作權法第三次修訂草案相關內容，嘗試提出適合于我國孤兒作品著作權法律保護的具體完善建議。

一、孤兒作品概述

（一）孤兒作品的概念

關于孤兒作品的概念，目前并不統一，國內外學者根據自己的研究，給出了各自不同的表述。國際圖書館機構聯合會和國際語音協會將孤兒作品定義為：無法界定或者聯系需要授權許可的合法持有人的作品。美國在《孤兒作品法案》中將孤兒作品定義為：使用者需要以獲得版權保護的方式使用作品，但是無法確定作者的作品。歐盟專家小組報告則將孤兒作品定義為：需要獲得版權人許可，然而通過勤勉尋找仍無法確定該版權人的作品【1】。 通過對上述定義的梳理和分析，本文將孤兒作品定義為：處在著作權保護期內，當使用者欲使用該作品時，通過勤勉尋找，難以確定或者難以聯系到其權利人的作品。

（二）孤兒作品的特征

在解決孤兒作品的著作權法律保護問題之前，我們首先必須判斷該作品是否屬于孤兒作品。而判斷一個作品是否為孤兒作品，就必須抓住孤兒作品的特征。通過對孤兒作品定義的分析，可將孤兒作品的特征歸納為：（1）作品的權利人無法找到。即孤兒作品既包括權利人難以確定的作品，也包括權利人確定但是無法取得聯系的作品；（2）擬使用者必須經過勤勉尋找，仍無法找到作品的權利人。據此，凡是那些雖然作品的權利人不明，但經過勤勉尋找，能夠確定權利人的作品應該屬于“偽孤兒作品”，不屬于本文所界定的孤兒作品范疇。

（三）孤兒作品的產生原因

無論是國內還是國外，現實中都存在大量的孤兒作品，究其產生原因，大體可概括如下：

1.版權自動保護原則，令作品的版權信息公示缺失。自動保護原則是絕大多數國家及國際公約確定的著作權原始取得原則，即指作品自創作完成后，無需履行任何行政審批登記手續，作者便自動取得版權。該原則確立了版權的主動取得方式，提高了作者版權保護的時效性，但也造成了作品版權信息的公示缺失，令社會公眾無從知曉確切的著作權主體，增加了確定和聯系權利人的難度。

2.版權保護期限較長，令作品的版權信息考證困難。與同為創造性智力成果權的專利權相比，版權保護期限較長，多數國家規定的自然人作品的版權保護期限為作者終身及死后50年，有些甚至為70年，較長的版權保護期限，不僅降低了作品版權相關信息的時效性與準確性，而且增加了使用者尋找版權人的成本與難度，增大了孤兒作品產生的機率。

3.著作權轉讓缺乏登記和公示，令作品使用者難覓真實權利人。著作權的轉讓與許可使用是著作權行使的主要方式，且著作權中的某一項或者是某幾項財產權可以分別轉讓或者許可使用，而多數國家并未強制性規定著作權轉讓或著作權許可使用合同的審核和備案，進而造成大量作品在轉讓或者許可使用后，權利人信息不詳或者無處查尋的現象，從而導致大量孤兒作品的出現。

4.信息技術與網絡技術的發展，令作品的傳播速度與頻度加大，版權信息失真現象加劇。隨著網絡信息技術的廣泛應用，作品通過網絡公開并頻繁傳播后，作品的版權信息容易丟失或者模糊。與此同時，網絡作品大多采用虛擬身份或者匿名方式發表，版權人的真實身份信息難以確定，進而導致網絡環境下孤兒作品的大量涌現。

二、我國孤兒作品的著作權法律保護現狀及存在的問題

（一）我國孤兒作品的著作權立法現狀及存在的問題

我國現行《著作權法》未涉及孤兒作品內容，只是對諸如“作者身份不明”的作品和“沒有權利義務承受人”的作品，進行了零星的規定。這些規定雖然在一定程度上擺脫了孤兒作品的使用困境，但并不能完全解決孤兒作品的利用問題。2012年3月國家版權局公布的《著作權法》第三次修訂草案（以下簡稱草案1）第25條和2012年7月國家版權局公布的《著作權法》第三次修訂草案（以下簡稱草案2）第26條對 “孤兒作品”作出了原則性規定。

1.“作者身份不明”的作品

我國《著作權法實施條例》第13條和第18條都規定了“作者身份不明”的作品的處理規則。此規則在一定程度上解決了權利人不明的孤兒作品的利用問題，但仍存在以下不足：

首先，該規定無法適用于孤兒作品的所有情形。如前所述，孤兒作品包括作者身份不明的作品和作者身份確定但是無法聯系的兩類作品。上述規則僅解決了作者身份不明的作品的處理規則，但對作者身份確定但是無法聯系的作品的處理規則，語焉不詳。

其次，該規定的前提表述過于隨意，易造成法律邏輯的混亂。由于對“作者身份不明”的判斷既可以“署名”為標準也可以“能否聯系到作者”為標準。如果以前者為標準，作品沒有署名或者署假名就屬于“作者身份不明”，這顯然嚴重忽視了作者的署名權。因為作者可以自由地選擇以積極署名或者消極不署名兩種方式行使署名權。所以，當作者不署名或者署假名時，并不代表著其放棄著作權，也不代表該作品就一定屬于“作者身份不明”的作品。如果以后者為標準，就會產生很多作品的作者身份確定，卻聯系不到的現象，此時若按《著作權法實施條例》第13條的規定，將作品除署名權以外的其他所有權利都歸原件所有人行使，顯然對于創作作品的作者來說是不公平的。

最后，該規則雖在一定程度上有利于定紛止爭，但從法理上來說欠缺公平與合理。因為除了作品的作者外，其他人也很有可能通過各種途徑占有作品的原件，從而成為作品原件的所有權人。此時作品原件的所有權人并非著作權人，但卻有權行使除署名權以外的其他著作權，顯然缺乏正當性的法理基礎。

2.“沒有權利義務承受人”的作品

我國《著作權法》第19條和《繼承法》第32條規定了沒有權利義務承受人的作品的著作權由國家享有。然而現實中，國家并未對這部分作品的國有狀態進行登記或者公示，既沒有對這部分作品的著作權進行行使，在發生著作權侵權時，也沒有積極維權，這就造成了大量沒有權利義務承受人的作品在實踐中呈現出類似于孤兒作品的使用困境。對照前述孤兒作品的界定，我們知道，并非所有的沒有權利義務承受人的作品都屬于孤兒作品。

3.《著作權法》（修改草案） 對“孤兒作品”的規定

國家版權局于2012年3月31日公布的草案1第25條對孤兒作品問題做出了規定。1.《中華人民共和國著作權法》第三次修訂（草案1）第25條規定：“下列著作權的保護期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務院著作權行政管理部門申請提存使用費后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人經盡力查找無果的；（二）作者身份確定但經盡力查找無果的。前款具體事項，由國務院著作權行政管理部門另行規定?！辈莅?對孤兒作品的制度設計借鑒了西方國家相對成熟的孤兒作品利用機制，確定了一種“事前查找——提存費用——自由使用”的孤兒作品利用模式。【2】

國家版權局吸收社會各界對草案1提出的意見和建議后，于2012年7月6日公布的草案2第26條將孤兒作品的適用范圍限縮為報刊社數字化和其他使用者對作品數字化的兩種特定情形。2.《中華人民共和國著作權法》第三次修訂（草案2）第26條規定：“報刊社對已經出版的報刊中的作品進行數字化形式的復制，其他使用者以數字化形式復制或者通過信息網絡向公眾傳播作品，應當取得著作權人的許可。對著作權的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯系的；（三）作者身份確定但無法聯系的。前款具體事項，由國務院著作權行政管理部門另行規定。”這是一種減少立法阻力的謹慎做法。

我國《著作權法》第三次修訂草案對孤兒作品的問題做出了探索性規定，不僅彌補了現行著作權立法上的不足，解決了孤兒作品授權難的問題，而且可以有效地促進孤兒作品的傳播與利用。草案中先申請后提存相關費用的提存機制的設立，有利于對孤兒作品的現實狀態進行登記，方便著作權人認領自己的作品。但是該草案沒有明確“盡力查找”的判斷標準是什么？也未明確給出孤兒作品的使用是采取法定許可模式、強制許可模式還是其他模式？這些問題都使得我國關于孤兒作品問題的立法設計有待進一步完善。

（二）我國孤兒作品的司法保護現狀及存在的問題

有關孤兒作品的著作權糾紛在我國時有發生，其中最具代表性的就是轟動全球的“谷歌數字圖書館”計劃。3. 谷歌數字圖書館計劃：2004年7月，全球搜索引擎巨頭谷歌公司開始實施的一項名為“谷歌數字圖書館”的計劃，目標在于與出版商、圖書館共同為所有語言著成的圖書形成一個綜合的、易搜索的虛擬卡片式目錄，以此幫助用戶發現新的圖書和出版商發現新的讀者。在推進該計劃時，谷歌公司在沒有獲得授權的情況下，將全球仍受著作權保護的圖書收入它的數字圖書館，據統計，谷歌迄今為止已掃描了七百多萬種圖書，其中百分之七十屬于孤兒作品。同樣谷歌公司也掃描眾多中國作家的作品，其中不可避免地包括大量孤兒作品。從中國文字著作權協會獲悉，570位權利人的17922部作品未經授權就被谷歌掃描至其數字圖書館，目前沒有證據表明谷歌公司取得了這些權利人的授權。中國作家協會于2009年對谷歌未經許可的掃描行為提出交涉，要求谷歌公司必須對此前未經授權掃描收錄中國作家作品的行為，向中國作家協會提交解決方案。

此外，2012年引起社會廣泛關注的百度文庫侵權案，更是直接涉及眾多孤兒作品的著作權法律保護問題。百度文庫是一個供網友在線分享文檔的開放平臺，自推出以來，百度文庫的文檔一直保持著高速增長，至2013年5. 參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版。月21日，百度文庫共收錄文檔704. 英國《1988年版權、設計和專利法案》第57條規定：“在經過“合理的調查”仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權保護期已經經過，或者作者應該已經于五十年或更長的時間以前就去世了，那么對作品的利用就不屬于侵權行為?！?9761份【3】， 其中必然包含了大量的孤兒作品。盡管作家維權聯盟對百度文庫提起訴訟維護了部分作者的權利，但是在此維權過程中，孤兒作品的著作權法律保護問題卻無人問津，任憑同類侵權事實泛濫。由此，我國孤兒作品的著作權法律保護進入了業界的視野。

當我們冷靜審視涉及孤兒作品的個案時，不難發現，訴訟主體不明，訴訟程序不清，行政保護無權，集體管理無力成為我國孤兒作品著作權法律保護的現實瓶頸和障礙。

三、國外孤兒作品著作權法律保護的借鑒

孤兒作品的著作權法律保護是國際社會共同面臨的難題，世界各國根據本國實際，采取了不同的解決方案試圖合理有效地利用這部分精神文化資源。這些解決方案可以歸納為對孤兒作品的合法使用與侵權使用兩大類，以下進行簡要分析與評述。

（一）將對孤兒作品的使用合法化的模式

目前國際上存在兩種立法模式將孤兒作品的使用合法化，以免除使用者的侵權責任。

1.特例授權模式

特例授權模式是指在滿足一定條件下，法律直接授權善意使用者合法利用孤兒作品。該模式包括以英國為代表的法定許可與以加拿大、韓國及日本為代表的強制許可兩種方式。

英國《版權法》第57條采用法定許可方式來處理孤兒作品問題。4. 英國《1988年版權、設計和專利法案》第57條規定：“在經過“合理的調查”仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權保護期已經經過，或者作者應該已經于五十年或更長的時間以前就去世了，那么對作品的利用就不屬于侵權行為?！痹摲桨竷烖c在于，大大減少了孤兒作品的使用成本，使用人只需要保存合理調查的證據便可以對孤兒作品進行合法使用。但是該方案也存在不足：其一，方案采取推定的方式，不恰當地將孤兒作品歸入了公共領域；其二，該方案不能涵蓋所有孤兒作品范疇；其三，該方案的設計違背了版權自動保護原則，對于版權人的權利是一種不恰當的限制；最后，關于合理調查的標準比較模糊，無法為司法實踐提供準確的依據。

《加拿大著作權法》第77條、《韓國著作權法》第50條及《日本著作權法》第67條規定了對孤兒作品的強制許可使用。5. 參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版。該方案是由行政機關依據使用人的申請而啟動的一種審查批準程序。行政機關通過審查后認為使用人所提出的申請符合行政授權的條件，則頒發強制許可證準予其對孤兒作品的使用。

概言之，特例授權模式在處理孤兒作品的利用這一難題上具有簡單明了的優勢，法定許可與強制許可都是可選途徑，但適用條件的標準和把握是關鍵。

2.集體管理組織擴展性授權模式

集體管理組織擴展性授權模式是通過法律的規定把集體管理組織的代表行為由原先的會員擴展到不屬于組織會員的所有權利人，據此，集體管理組織在一定程度上擁有了行使孤兒作品著作權的權利。采用該模式的主要有丹麥、芬蘭、瑞士、匈牙利和冰島等一些北歐國家。該模式的優點是集體管理組織代表性授權行為將通常情況下繁雜的授權許可問題予以統一解決，有利于保護著作權人和使用人雙方利益。同時，允許權利人申明退出集體管理組織的擴展性管理，從而獲取其他救濟方式。但該模式也存在明顯缺陷，即由集體管理組織統一管理作品，權利人必須明確表示退出該集體管理組織才可以獲得其他救濟，這無形中給權利人在主張權利時增加了負擔。更何況，孤兒作品往往是權利人無法確定或者聯系不到權利人的作品，因而由權利人明確表示退出管理的方式只是華而不實的表象選擇權，實際上在處理孤兒作品的問題上根本無法得到真正的實現。

（二）將對孤兒作品的使用視為侵權行為模式

此模式的典型代表是美國。美國對孤兒作品的立法始于2005年，迄今為止先后提出了兩部法案，即《2006年孤兒作品法案》和《2008年孤兒作品法案》，法案中提出了將對孤兒作品的使用視為侵權行為的救濟模式。雖然由于種種原因法案未能通過，但是法案中為解決孤兒作品問題所提出的較為全面的解決方案，仍值得我們研究和借鑒。由于2008年法案基本上繼承并延續了2006年法案的基本框架與思路，并對其進行完善。故僅就《2008年孤兒作品法案》進行分析評價。

美國《2008年孤兒作品法案》反映了美國處理孤兒作品利用問題的整體思路，即使用者對孤兒作品的利用行為仍然被認定為侵權行為，作品權利人可以獲得法律的救濟。但是當使用人是在勤勉尋找后仍無法找到權利人時，才使用權利人的作品，可以適當減輕使用人承擔的侵權責任。即權利人所主張的救濟方式將不同于普通作品的侵權救濟方式，其會受到一定的金錢賠償和禁止令的限制。本法案的根本目的是通過限制救濟制度減輕善意侵權人所承擔的侵權責任，從而有效地平衡權利人與善意使用人的利益，促進孤兒作品的利用。

該法案在解決孤兒作品的利用方面具有如下優勢：

1.限制救濟的方式減少了使用人對高額賠償和禁制令的擔憂，促進孤兒作品的有效利用；2.合理的補償原則消除了版權人后顧之憂，激勵其繼續創作；3.“合理尋找”的抗辯事由，促使著作權人盡量詳細的標明作品信息，從而降低了孤兒作品出現的概率。當然該法案也存在以下不足：1.使用者侵權抗辯事由的適用，不利于權利人權利的保護；2.司法決定補償法則會帶來高額訴訟費用，使得使用人使用孤兒作品的成本增加，阻礙孤兒作品的有效利用；3.“合理勤勉尋找”的標準比較模糊，不利于司法實踐中的準確統一把握。

四、我國孤兒作品著作權法律保護制度的完善

（一）確立孤兒作品的強制許可使用模式

通過對前述兩種將孤兒作品使用合法化模式的比較分析，結合我國的國情與立法現狀，筆者認為我國孤兒作品的著作權法律保護應該采取強制許可使用模式，理由如下：

1.通過分析草案2第26條可知，使用者若要利用孤兒作品要向“國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后才可以使用”。從解釋論角度出發，此條文符合強制許可使用中“當事人申請+權威機關批準+預付使用費”的程序設計，故草案關于孤兒作品的利用思想傾向于強制許可使用模式。

2.該模式有利于確定與預測當事人的權利與義務。在強制許可使用模式下，使用者在取得強制許可使用后對孤兒作品進行利用的行為是合法的，無須擔心會受到權利人的侵權控訴。同時，作品著作權人也不必擔心作品使用費延付的問題。

3.強制許可使用模式符合國際公約“三步測試法”的要求。6. 所謂“三步測試法”是指著作權公約的成員國在確定版權限制和例外規則時必須遵守的三個條件，它們是：（1）應該限于“特定的特殊情形”；（2）不與作品的正常使用相沖突；（3）沒有不合理地損害權利人的正當利益?！叭綔y試法”首見于《伯爾尼公約》第9條第2款，略微調整后被引入到世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）第13條，接著又被《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第10條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第16條所采用。首先，該模式必須由行政機關就孤兒作品的使用申請進行逐一審查和核準后才有權頒發強制許可使用證，恰是為了使特定作品得以正常使用，滿足了“特定特殊情形的要求”；其次，若使用者窮盡“合理勤勉”尋找的方式仍無法找尋到權利人，則可以推斷權利人對作品無利用計劃，故不會與“作品的正常使用”相沖突；最后，該模式以提存強制許可使用費的方式保護了權利人的權益，沒有不合理地損害其正當利益。因此，強制許可使用模式完全可以符合“三步檢測法”的標準。

雖然強制許可使用模式若在我國現有體制下運作可能會遇到一些困難，如可能強化版權管理機構的行政壟斷、可能造成申請強制許可數量的激增、可能使得版權交易成本有所增加等。但是，草案2第26條直接將孤兒作品的適用范圍限定為報刊社數字化和其他使用者對作品數字化兩種特定的情形，故在此條件下，對孤兒作品適用強制許可使用并不會對我國現行版權制度的運行帶來太大的沖擊。

（二）強化著作權集體管理組織的職能

根據我國《著作權集體管理條例》第2條規定，我國著作權集體管理組織對未經授權的權利人（即非會員）的作品不能實施集體管理。由于孤兒作品的著作權人本身難以確定或難以聯系，其是否授權給著作權集體管理組織更是無從考證，這就導致了司法實踐中在處理孤兒作品的著作權糾紛時，沒有法定的維權主體，也使得對孤兒作品的侵權行為無法通過訴訟途徑予以制止。為切實有效保護孤兒作品的著作權，同時也保障孤兒作品使用者使用作品的安全，我國有必要借鑒北歐國家關于集體管理組織擴展性授權管理制度來規范對孤兒作品的使用。草案1和草案2第60條增設了著作權集體管理組織延伸性管理的相關規定，雖然還存在爭議，立法也尚待完善，但不能不說是我國著作權立法上的一個突破，也為我國孤兒作品的著作權法律保護提供了一條有效途徑。但現實問題是，從我國著作權集體管理20年的實踐歷程來看，我國著作權集體管理組織無論是組織機構、服務意識和服務能力、監督管理制度、人員素質，還是外部環境和實際效果上，都與其職能要求和肩負的使命存在很大差距，受到著作權人和作品使用者的詬病，因此，要勝任著作權集體管理組織延伸性管理的現實任務，我國著作權集體管理組織的進一步完善任重而道遠。

（三）完善孤兒作品的著作權登記備案制度

孤兒作品的著作權登記備案，是指當作品使用人通過勤勉尋找后仍無法確定或者聯系到作品的權利人時，就該孤兒作品向相關部門（著作權行政管理機關或者著作權集體管理組織）進行登記備案，在相關部門經過審查后確定作品“孤兒”狀態屬實的情況下，該作品的全部信息將被存儲到孤兒作品登記備案系統中，以供今后可能出現的著作權人、作品使用者以及其他權利人進行相關的信息查詢。因此，孤兒作品的著作權登記備案制度，不僅有助于建立孤兒作品的信息數據庫，而且方便社會公眾對孤兒作品信息進行查詢，同時也有利于權利人與使用人互相聯系，進而實現后續的權利行使和權利救濟?？紤]到我國現行著作權集體管理組織體系龐雜，因此，筆者建議由國家版權局組建一個專門的部門，聘請專職人員，負責孤兒作品信息的收集與公布工作，同時將收集登記的孤兒作品信息在各著作權集體管理組織中共享。此建議，主要基于以下幾方面的考量：①由于孤兒作品的登記工作專業性比較強，所以應當由專門部門來具體負責；②可以緩解國家版權局的工作壓力，有效解決各地方版權局工作人員的人手不足問題；③采用集中登記備案，可以有效避免登記信息的重復交叉；④有助于孤兒作品登記備案信息的定期公布，提醒促使權利人及時行使著作權。

（四）明確“盡力查找”義務標準

“盡力查找”對界定孤兒作品具有極其重要的意義，因為只有經過盡力查找無果，才能得出無法確定權利人或聯系不到權利人的結論，也才能將該作品歸為孤兒作品，繼而適用處理孤兒作品的有關規則。鑒于“盡力查找”的重要性，明確“盡力查找”的判斷標準就成為孤兒作品著作權法律保護的又一個重要課題。

首先，使用人的查找行為必須發生在使用他人作品之前，不能先斬后奏，也不能邊用邊找；其次，尋找必須達到盡力標準，即窮盡一切必要手段，如向著作權行政管理機關提出書面查詢申請，向著作權集體管理組織提出查詢申請，向作品的出版機構進行查詢，在全國性報刊、網絡媒體進行公開征詢等；再次，使用人必須保留已履行“盡力查找”義務的證據；最后，由于具體的“盡力查找”標準可能會因為作品的類型、作品的使用主體，作品使用情況以及作品產生時間的長短等不同因素而有所差異，所以筆者建議，由著作權行政管理部門會同著作權集體管理組織、圖書館、檔案館、著作權人代表、法律專家和行業專家組成專門小組，制定針對不同介質作品的“盡力查找”標準，以提高標準的統一性和可操作性。

（五）健全孤兒作品強制許可使用費提存制度

1.明晰孤兒作品強制許可使用費的影響因素

孤兒作品的強制許可使用費是一個備受當事各方關注的敏感問題，關于孤兒作品的強制許可使用費的數額，應參考正常版權交易的一般許可使用費。相關部門（著作權行政行政管理機關或者著作權集體管理組織）在確定孤兒作品強制許可使用費時，應考慮以下因素：（1）作品的種類和性質，包括①未發表的作品與已發表的作品；②虛構作品與紀實作品；③視聽作品與印刷作品；（2）使用作品的程度?？梢詮臄盗亢蛯嵸|兩個方面分析，其量和質的衡量標準應該是使用者通過利用權利人的作品所獲得利益的多少；（3）使用作品的目的。主要包括具有商業性營利目的和公益性非營利目的兩種。此外，同類作品在市場上的交易價格，以及相同利用行為的業界收費標準等也應予以參考。

2.確定孤兒作品強制許可使用費的提存機關

各國在孤兒作品強制許可使用費的提存機關設置方面有所不同。加拿大的版權法規定由著作權中介團體負責保管利用人提交的孤兒作品強制許可使用費，著作權人于五年內可以提出領取請求。而日本著作權法規定，使用人只要將相關的許可費用提存于提存所，諸如日本法務局、地方法務局等。結合我國現實，筆者以為比較切實可行的方式是我國孤兒作品強制許可使用費的提存機關由相關著作權集體管理組織擔任，即獲得對孤兒作品強制許可使用的使用人在法定期限內，將使用費提交到相應著作權集體管理組織，由該著作權集體管理組織進行登記并適時公布，相應著作權集體管理組織應當建立可供權利人、使用者查詢的孤兒作品使用提存信息查詢系統。

3.明確孤兒作品強制許可使用費的處理程序

當孤兒作品的權利人復出時，其有權在強制許可證標明的使用期屆滿后五年內向著作權集體管理組織申請領取使用費，著作權集體管理組織經過核查屬實，應將使用人提存的該孤兒作品的強制許可使用費轉付給權利人。若超過上述期限無權利人提出領取申請的，使用者又有證據證明該作品的保護期已屆滿，那么使用者可直接向法院申請除權判決，并依據判決書請求著作權管理組織退回所提存的強制許可使用費。若權利人在行政授權期滿后五年內未出現，使用人也未申請除權判決，則所提存的孤兒作品強制許可使用費可上繳國庫作為公益基金或者作為著作權集體管理組織的公益基金。若當事人對著作權行政管理機關確定的孤兒作品強制許可使用費的數額不服時，可以提起類似日本的“補償金增減之訴”，這樣的立法設計將引導強制許可使用費更接近雙方當事人在市場交易中自愿協商達成的金額。

4.規定未依法提存孤兒作品強制許可使用費的法律后果

若孤兒作品的使用者未提出使用孤兒作品的強制許可申請，也未提存孤兒作品的強制許可使用費就直接對孤兒作品予以利用，則擅自使用行為應當認定為著作權侵權行為，并承擔我國現行《著作權法》第48條所規定的法律責任，該法律責任根據侵權行為的惡劣程度分為民事責任、行政責任和刑事責任三個等級。此時，若使用人能證明其在使用該孤兒作品前已盡力查找過權利人，則可以適當減輕其侵權責任。

五、結語

基于版權的自動保護原則，尤其是伴隨著網絡技術的飛速發展，孤兒作品的存在難以避免，如何合理有效解決孤兒作品的著作權法律保護問題，是擺在我們面前無可回避的現實問題，本文結合中國著作權法律保護的現實背景，參考借鑒發達國家先進的孤兒作品著作權法律保護理念和模式，提出了我國孤兒作品的強制許可使用模式，強化著作權集體管理組織職能，建立孤兒作品的登記備案制度，明確“盡力查找”的判斷標準以及健全孤兒作品強制許可使用費的提存制度等完善建議，希望能對正在進行的我國《著作權法》第三次修訂所涉孤兒作品的立法保護設計起到一定的助推作用。

【1】趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經驗【J】.河北法學，2012(5):150.

【2】趙銳.論孤兒作品的版權利用——兼論《著作權法》（修改草案）第25條【J】.知識產權，2012（6）：61.

【3】百度文庫【EB/OL】【2013-05-21】. http://wenku.baidu.com/.