民營企業(yè)軟法治理問題探析

[摘 要]政府通過軟法對民營企業(yè)所實(shí)施的治理應(yīng)當(dāng)以企業(yè)社會責(zé)任之履行為切入口，通過軟法機(jī)制引導(dǎo)民營企業(yè)履行其道義責(zé)任；行政機(jī)關(guān)實(shí)施軟法治理的具體途徑則包括政策制定、行政指導(dǎo)的實(shí)施、行政合同的簽訂等方式。行政機(jī)關(guān)對民營企業(yè)實(shí)施軟法治理應(yīng)當(dāng)受到司法權(quán)的約束，由于軟法治理無硬法可依，司法審查中對軟法治理之合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)為這種治理是否侵害企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)和是否違反信賴保護(hù)原則。

[關(guān)鍵詞]民營企業(yè)；軟法治理；經(jīng)營自主權(quán)；社會責(zé)任隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，民營企業(yè)規(guī)模得以進(jìn)一步擴(kuò)大，成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展最為強(qiáng)勁的動力之一。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本質(zhì)上是市場力量在市場活動中起主導(dǎo)作用，民營企業(yè)作為市場自發(fā)形成的經(jīng)濟(jì)組織，其依市場規(guī)律進(jìn)行活動，既是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，又是市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的推動力。不管在何種經(jīng)濟(jì)形態(tài)之下，作為國家權(quán)力載體的行政機(jī)關(guān)對企業(yè)實(shí)施管理是經(jīng)濟(jì)得以健康發(fā)展的有利前提，只有“有形之手”與“無形之手”相結(jié)合，經(jīng)濟(jì)社會始能實(shí)現(xiàn)高速健康發(fā)展。在公共行政興起的歷史背景之下，行政機(jī)關(guān)對民營企業(yè)的治理得以從管制模式中脫離出來，更強(qiáng)調(diào)采用柔性的手段引導(dǎo)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展。行政機(jī)關(guān)通過軟法對民營企業(yè)予以引導(dǎo)和治理，是時代發(fā)展的必然結(jié)果，也是公共行政興起的內(nèi)在要求。

一、民營企業(yè)軟法治理的必要性分析

在依法治國的理念下，行政機(jī)關(guān)對民營企業(yè)進(jìn)行管理必須依據(jù)法律而進(jìn)行。對民營企業(yè)進(jìn)行軟法治理，是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，也是軟法優(yōu)勢使然。

（一）市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求

市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是自由的經(jīng)濟(jì)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體得以依自己的意志參與市場活動，在市場得以自主決策、自由競爭和自負(fù)盈虧。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，對于民營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，政府機(jī)關(guān)非有法定事由不得干預(yù)。這就產(chǎn)生了政府治理與企業(yè)自主經(jīng)營之間的緊張關(guān)系，即企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)天生地具有排除政府干預(yù)的效力。然而，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場的有序發(fā)展不僅需要市場機(jī)制得以充分發(fā)揮、市場規(guī)律得到充分尊重，更需要政府通過無形的手對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)控。基于市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性，政府的調(diào)控不應(yīng)當(dāng)限于通過法律對企業(yè)進(jìn)行征稅、處罰、制定指導(dǎo)價等活動，更需要政府在充分掌握市場信息和尊重市場的前提下對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行引導(dǎo)，才能優(yōu)化企業(yè)生產(chǎn)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級，確保經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。對國有企業(yè)和集體企業(yè)而言，對企業(yè)的自主經(jīng)營范圍內(nèi)的事項(xiàng)，政府可以通過行使股東權(quán)的方式進(jìn)行干預(yù)，而對于民營企業(yè)而言，企業(yè)所有權(quán)為私人所有，企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，政府既不能通過硬法予以調(diào)整，亦不能通過股東權(quán)的行使而進(jìn)行調(diào)整，因而只能通過軟法以柔性的執(zhí)法手段進(jìn)行治理。因此，從這個角度而言，對通過軟法對民營企業(yè)進(jìn)行治理是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。

（二）軟法治理具有自身優(yōu)勢

當(dāng)前，我國法律體系已較為完整，盡管對民營企業(yè)的治理可以通過硬法來實(shí)現(xiàn)，但相較于硬法而言，軟法治理的如下優(yōu)勢是不可忽略的：首先，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民營企業(yè)享有經(jīng)營自主權(quán)，民營企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，政府采用法律手段對民營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制，政府的行為就可能構(gòu)成權(quán)力的濫用。如果政府通過軟法進(jìn)行治理，避免強(qiáng)制力規(guī)制，更多地體現(xiàn)為一種指導(dǎo)和服務(wù)，行為的合法性就不存在問題。其次，由于軟法治理更加地體現(xiàn)為政府通過指導(dǎo)、服務(wù)等方式實(shí)施，在這種方式中，政府與民營企業(yè)之間的關(guān)系是平等的，政府不能強(qiáng)制企業(yè)為或不為一定行為，更有利于政府與民營企業(yè)之間建立起合作關(guān)系，通過雙方的平等協(xié)商實(shí)現(xiàn)政府行政管理目標(biāo)和企業(yè)利益之間的平衡。

二、民營企業(yè)軟法治理的實(shí)施模式

政府通過軟法對民營企業(yè)進(jìn)行治理有其必要性，但通過軟法機(jī)制對民營企業(yè)進(jìn)行治理不能過于泛濫，企業(yè)所承擔(dān)的法律義務(wù)不可通過軟法機(jī)制予以實(shí)現(xiàn)。因此，政府對民營企業(yè)進(jìn)行軟法治理應(yīng)當(dāng)是有限度的，需要通過特定的切入點(diǎn)、以特定方式進(jìn)行。

（一）軟法治理的切入點(diǎn)

軟法治理的切入點(diǎn)，是指政府通過軟法機(jī)制對民營企業(yè)進(jìn)行管理時所選取的管理事項(xiàng)。如上所述，企業(yè)有其經(jīng)營自主權(quán)，民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中的諸多事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)成為政府管理的對象；另一方面，立法規(guī)定企業(yè)的許多強(qiáng)制義務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行，因此，軟法治理機(jī)制在以上兩種情形中是不能予以適用的。其只有適用在民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的特定方面。

筆者認(rèn)為，軟法治理的切入點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民營企業(yè)所承擔(dān)的社會責(zé)任。對于企業(yè)社會責(zé)任的履行，政府可以通過軟法治理機(jī)制予以推進(jìn)。企業(yè)社會責(zé)任，是指企業(yè)作為社會關(guān)系中連接點(diǎn)，其對其他社會關(guān)系主體及社會環(huán)境、自然環(huán)境所承擔(dān)的道義義務(wù)和法律義務(wù)。企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任之基礎(chǔ)在于：現(xiàn)代社會中企業(yè)不應(yīng)僅僅作為謀求股東利潤最大化的工具，而應(yīng)視為最大限度顧及和實(shí)現(xiàn)包括股東在內(nèi)的企業(yè)所有利益相關(guān)者利益的組織體系或制度安排；企業(yè)的所有者應(yīng)對企業(yè)的所有利益相關(guān)者負(fù)責(zé)，而不限于只對股東負(fù)責(zé)。企業(yè)社會責(zé)任包括兩方面內(nèi)容，一為道義責(zé)任，二為法律責(zé)任，前者包含在社會公德和職業(yè)道德中，后者則為法律所明確規(guī)定。對于法律所規(guī)定的企業(yè)義務(wù)，政府當(dāng)然應(yīng)當(dāng)通過硬法實(shí)施予以實(shí)現(xiàn)。在硬法實(shí)施過程中，政府可以采取協(xié)商、聽取意見等方式進(jìn)行執(zhí)法活動，但這些執(zhí)法活動為政府之法定職權(quán)使然，不能通過軟法機(jī)制進(jìn)行治理。對于企業(yè)所負(fù)擔(dān)的道義義務(wù)，如改進(jìn)技術(shù)、改善經(jīng)營管理、提高員工福利、配合政府優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等，政府就不能通過硬法機(jī)制予以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)通過軟法機(jī)制進(jìn)行治理。綜上，軟法治理的切入點(diǎn)應(yīng)為民營企業(yè)道義責(zé)任的履行。

（二）軟法治理的基本途徑

政府對民營企業(yè)進(jìn)行軟法治理，其事項(xiàng)范圍不僅應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，限于民營企業(yè)道義責(zé)任的履行，軟法治理手段也應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，只能通過非強(qiáng)制手段予以實(shí)現(xiàn)。

1.政策制定

政府對民營企業(yè)進(jìn)行管理可以通過政策的制定的方式實(shí)現(xiàn)?！败浄ㄖ饕侵赴l(fā)展規(guī)劃綱要，各種指導(dǎo)性的規(guī)則、指南、指令、規(guī)程、法則、守則、示范，黨政部門制發(fā)的各類紅頭文件，各種請示、批示、指示、通知、講話?！闭呤擒浄ǖ闹匾M成部分，因此，政策制定當(dāng)然是軟法治理手段之一。對于民營企業(yè)治理，政府可以通過制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等方式引導(dǎo)民營企業(yè)配合政府工作。民營企業(yè)參與市場活動的目的是獲得利潤。政府通過激勵性政策的制定可以引導(dǎo)民營企業(yè)按政府設(shè)定的目標(biāo)安排自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動，進(jìn)而達(dá)成社會利益與企業(yè)利益的最大化。

2.行政指導(dǎo)的實(shí)施

行政指導(dǎo)的基本特征是無強(qiáng)制實(shí)施力，行政指導(dǎo)目的的實(shí)現(xiàn)需要相對人予以積極配合。因此，行政指導(dǎo)也應(yīng)當(dāng)納入軟法的范圍，對民營企業(yè)進(jìn)行軟法治理，也包括行政指導(dǎo)的制定與實(shí)施這一方式。與政策制定相比，行政指導(dǎo)具有微觀性的特點(diǎn)。行政指導(dǎo)的對象一般具有特定性，可以針對特定的民營企業(yè)做出；其目標(biāo)具有短期性，一般為實(shí)現(xiàn)暫時性的目標(biāo)。在民營企業(yè)軟法治理方面，行政指導(dǎo)無疑是良好的軟法治理方式。行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，對于民營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，可以通過實(shí)施行政指導(dǎo)的方式引導(dǎo)民營企業(yè)做出有利于行政目的實(shí)現(xiàn)的行為。就其實(shí)現(xiàn)方式而言，“行政指導(dǎo)的作用機(jī)制包括利益的誘導(dǎo)、道德的引導(dǎo)以及行政機(jī)關(guān)在知識、資訊、資源方面的優(yōu)勢和特殊的社會角色”。由于行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制實(shí)施力，而基于政府在信息占有方面的優(yōu)勢地位，企業(yè)又往往愿意聽從政府的指導(dǎo)，因而行政指導(dǎo)機(jī)制的運(yùn)行對于平衡企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)保護(hù)和行政管理效益之間的關(guān)系具有重要作用。

除此之外，政府還可以通過與民營企業(yè)簽訂合同、引導(dǎo)民營企業(yè)制定自律規(guī)則等方式實(shí)施治理。

三、民營企業(yè)軟法治理的司法規(guī)制

權(quán)力必須受到限制，否則它將無惡不為，這已成為顛撲不滅的真理。對行政權(quán)而言，司法審查機(jī)制無疑是限制行政權(quán)濫用的優(yōu)良制度，政府對民營企業(yè)的軟法治理當(dāng)然應(yīng)納入司法審查的范圍。然而，按照我國行政訴訟法的規(guī)定，法院對行政行為 “合法性”進(jìn)行審查。在軟法治理過程中，政府治理活動依軟法而非硬法做出，因此政府的軟法治理似乎并不能以硬法為依據(jù)判斷其合法性。這種情況之下，對軟法治理進(jìn)行司法審查則需要從以下幾個方面判斷：

（一）是否侵害企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)

如上所述，政府通過軟法對民營企業(yè)實(shí)施治理之基礎(chǔ)在于，政府對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)不能通過制定實(shí)施硬法橫加干預(yù)。因此，尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)是軟法治理產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是軟法治理不能逾越的界限。政府通過軟法機(jī)制對民營企業(yè)實(shí)施治理，一定要建立在尊重民營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的基礎(chǔ)之下，不能通過采取強(qiáng)制手段而迫使民營企業(yè)服從。因此，在司法審查過程中，民營企業(yè)對政府軟法治理活動提起行政訴訟的，法院可通過審查政府軟法治理活動是否侵害企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)而認(rèn)定其活動的合法性。在司法審查過程中，法院通過判斷行政機(jī)關(guān)之軟法治理活動是否侵害憲法所保護(hù)的權(quán)利從而確定該活動之合法性，這種司法審查的途徑是符合憲法的權(quán)利保護(hù)精神的。在具體的審查過程中，法院可判斷行政機(jī)關(guān)的軟法治理是否違反了自愿性的原則，如有違反，則認(rèn)為其侵害企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，進(jìn)而撤銷行政機(jī)關(guān)的該種行為及該行為形成的法律效果。也就是說，企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)意味著企業(yè)可以依其意愿而決定是否服從和配合行政機(jī)關(guān)通過政策、行政指導(dǎo)而實(shí)施的軟法治理；民營企業(yè)的自愿服從亦視為其經(jīng)營自主權(quán)行使的結(jié)果。如果行政機(jī)關(guān)在實(shí)施軟法治理的過程中超越了不得強(qiáng)制的界限，通過設(shè)定不利后果的方式強(qiáng)制民營企業(yè)服從其軟法治理，則這種情形就構(gòu)成越權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)撤銷這種治理行為或宣告這種治理活動違反法律規(guī)定而無效。

（二）是否違反信賴保護(hù)原則

信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則。所謂信賴保護(hù)，是指行政機(jī)關(guān)的行政行為形成可期待的信賴，而相對人基于這種信賴而實(shí)施了一定行為，而行政機(jī)關(guān)不得任意撤銷其行政行為；行政機(jī)關(guān)沒有法定事由撤銷其行為造成相對人期待利益的損害的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，對于民營企業(yè)軟法治理進(jìn)行司法審查，法院是可以適用信賴保護(hù)原則判斷軟法治理之合法性的。

實(shí)質(zhì)上，我國學(xué)者對信賴保護(hù)在司法裁判中的適用大都持慎重的態(tài)度，認(rèn)為司法審判過程中適用行政法原則將有可能造成司法權(quán)的擴(kuò)張，而權(quán)力的擴(kuò)張，不管是行政權(quán)的擴(kuò)張抑或是司法權(quán)的擴(kuò)張，對于權(quán)力間的制約和平衡都是有害的。筆者認(rèn)為，信賴保護(hù)原則作為行政法基本原則，其具有規(guī)范效力，這決定了信賴保護(hù)原則可以在司法審查過程中適用。即是說，盡管信賴保護(hù)原則具有抽象性的特征，其沒有具體規(guī)定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力義務(wù)和相對人的權(quán)利義務(wù)，但信賴保護(hù)原則作為行政法精神的集中反映，其對行政活動的開展具有指導(dǎo)性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依信賴保護(hù)原則的要求而做出行政行為；行政行為如違反信賴保護(hù)原則，則構(gòu)成違法行政行為。由于信賴保護(hù)原則具有規(guī)范和限制行政行為做出的效力，法院當(dāng)然可以以信賴保護(hù)原則為標(biāo)準(zhǔn)判斷行政行為的合法性。特別是對于民營企業(yè)之軟法治理而言，這種治理建立在行政機(jī)關(guān)無須依硬法對這些事項(xiàng)進(jìn)行處理的基礎(chǔ)之上，這種情況也使得法院無法依硬法對行政機(jī)關(guān)活動的合法性進(jìn)行判斷。因此，法律的原則，包括信賴保護(hù)原則，可用來判斷行政機(jī)關(guān)之軟法治理活動的合法性。就其具體的適用而言，行政機(jī)關(guān)在軟法治理過程中往往通過政策、行政指導(dǎo)做出一定承諾以引導(dǎo)民營企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動，在民營企業(yè)滿足行政機(jī)關(guān)通過政策、行政指導(dǎo)而提出的要求而行政機(jī)關(guān)沒有兌現(xiàn)其承諾時，法院可認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違反信賴保護(hù)原則，進(jìn)而判處對民營企業(yè)的損失進(jìn)行賠償。當(dāng)然，由于信賴保護(hù)原則具有抽象性，其僅就行政行為提出一種價值指導(dǎo)，但并沒有也不可能明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為何種行為以及如何為該種行為，司法機(jī)關(guān)適用信賴保護(hù)原則解決具體案件，應(yīng)當(dāng)就為何適用該原則以及如何適用該原則做出充分說明，這樣才能防范司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)。

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責(zé)任編輯 藍(lán)光喜