二手房交易風險分析及公證的風險防范作用

郝丹

（中國政法大學，北京100080）

二手房交易風險分析及公證的風險防范作用

郝丹

（中國政法大學，北京100080）

隨著我國對二手房交易政策的放寬，二手房交易市場逐漸繁榮起來。隨著“國五條”的出臺，二手房交易量極速增長。但是相應的法規仍不夠健全，實務操作經驗的積累也不夠，作為標的額較大的不動產的買賣，源自各方面的風險不容小視。二手房的獨特性又導致在其交易當中存在不同于房屋第一手交易的風險。作為防范風險、預防糾紛的公證業應如何在二手房交易中拓展自己的業務領域，實現其制度價值呢？本文的主要內容即是在分析二手房交易風險來源的基礎上揭示公證對二手房交易的獨特的風險防范作用。

二手房交易；公證；風險防范；提存公證

近年來，隨著國家政策的積極引導，加之房價的不斷攀升并伴隨著城市拆遷與改造的推進，二手房市場逐步發育成熟，成為一種常見的房地產市場形態。2013年2月20日舉行的國務院常務會議出臺了調控樓市的“國五條”，隨后在3月1日，國務院再次發布了《關于繼續做好房地產市場調控工作的通知》，明確個人出售自有住房將嚴格按轉讓所得的20%計征個人所得稅。這一調控政策所反映的政府的強硬態度，以及房產所有人想抓住各地相應細則出臺之前的時間逃避高額個人所得稅的投機心態，使得二手房交易迎來了空前的一次高潮。但由于法規的不健全與行業操作的混亂，二手房交易市場同時也伴隨著巨大的潛在風險。作為旨在預防糾紛的一項制度，公證在二手房交易的風險防范中能夠起到怎樣的作用是值得每一個公證人思考的問題。

一、二手房交易面臨的風險

“二手房是相對開發商開發銷售的商品房而言的，它是房地產產權交易二級市場的俗稱。凡產權明晰、經過一手買賣之后再行上市的房屋均可稱之為二手房。”[1]

二手房交易的風險可分為二手房本身存在的風險和二手房交易的過程中存在的風險兩個方面。

（一）二手房本身的風險

由于二手房已經經過了一次買賣，并已經與原所有人的家庭、經濟等各個方面產生了密切的聯系，因此二手房本身的相關信息比起新房而言更不容易為買房人所知曉，這種信息不對稱的現象正是二手房買賣中由房屋本身帶來的風險的根源。

1、二手房的產權是否明晰

依照《物權法》第6條、第9條的規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應依照法律規定登記，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。而登記的必要條件之一是出售方擁有對不動產的產權。因此，買房前，要核實出賣人是否具有產權。

房屋產權是否明晰的問題可能由不動產權屬的類型不同而引發，對于房屋的產權分為共有和單獨所有。若出賣人是房屋共有人，其他的共有人是否同意買賣就是確定產權是否明晰的關鍵。典型的基于特殊身份關系的共有房產包括作為夫妻共同財產的房產、被多個繼承人共同繼承的房產。若二手房是夫妻共同財產，則需經過雙方同意方可買賣。而在夫妻離婚時或產權人去世后尚未進行分割并進行變更登記的情況下會變得尤為復雜。

房屋產權是否明晰的問題也可能由出賣人并非房屋產權人引發，由中介出面進行的二手房的買賣即為此類，此時需要注意的是：他是否具有產權人及共有人的委托、委托書中關于買賣房屋的權限內容及產權情況是否清晰。

2、二手房是否符合轉讓條件或不宜出售

不符合轉讓條件或不宜出售的房屋主要有以下幾類：

（1）經濟適用房。依照《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》和《經濟適用住房管理辦法》的規定，購房人在取得房地產權證后的5年內，不得轉讓。即使買方已實際入住，房地產登記部門也不予辦理產權過戶。

（2）動遷安置房。依照國務院《城市房屋拆遷管理條例》的規定，待拆遷的房屋禁止出售，無法辦理交易過戶手續。

（3）處于司法查封狀態的房屋。人民法院在訴訟和執行工作中，依照法律規定有權裁定對被執行人的財產采取查封、扣押措施，被執行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產的，法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。

3、二手房上是否設定了抵押權

物權法、擔保法都規定，抵押人處理抵押房屋，應獲抵押權人同意，否則不得轉讓。若設有抵押的房屋未經抵押權人同意而出售，買方的權利同樣有受到損害的風險。

4、二手房的價格是否合理

二手房不可避免的存在房屋折舊問題，而且由于二手房兩次進入交易市場的時間差，一般二手房的戶型相對較舊，加之其樓層、地段等因素的影響，二手房的價格需要更加全面的綜合評估方能確定。由于個人的信息獲取能力較弱，可能喪失對價格的準確估計而處于談判的劣勢地位，這無疑是又一交易風險。

（二）二手房交易過程中的風險

在二手房交易過程中可能產生的風險則可以以買賣合同為中心分為以下幾種類型：

1、簽訂合同的雙方身份是否真實

如前文已述，買方需對房屋有處分權。但在假證猖獗的環境下，房產交易中的各種證件也需要特別加以識別，在缺乏專業儀器的前提下，由個人進行識別的風險相應增大。

2、賣方違反買賣合同的風險

在二手房買賣合同當中，賣方最大的義務就是交房、協助買方辦理過戶手續以及接收買方的貨款。因此，賣方違約的風險多表現為賣方一房二賣、賣方反悔不賣、賣方隱瞞已抵押情況、賣方不騰房、賣方拒收購房款、賣方逾期或拒絕交房及賣方拖延及拒絕過戶[2]等。

3、買方違反買賣合同的風險

在二手房買賣合同當中，買方最大的義務就是交付房款并按時收房。因此，買方逾期付款、反悔不買和拖延收房[3]等違約行為會給賣方，尤其是賣方已經騰房的情況下帶來很大麻煩。

綜上所述，二手房的產權、性質、估價以及合同雙方的身份與雙方可能存在的違約行為都是二手房交易中的風險來源。這些風險大多都涉及專業的法律問題，不是單靠個人謹慎即可規避。而公證則可以為這一過程提供專業的服務。

二、公證對二手房交易的風險防范作用

云南省昆明市明信公證處介入二手房市場迄今雖不到十年，但已經形成了一定的市場規模，是在二手房市場上較為成功，業績較為突出的公證處之一，筆者希望以其為樣本論述公證對二手房交易的風險防范作用，并在此基礎上提出自己的意見。

（一）明信公證處在二手房市場上主要提供的幾種服務項目[4]：

1、對二手房合同文件（包括買賣合同、抵押合同等）進行公證

在這一類型的公證服務項目當中，包含著對買賣合同雙方身份和意思表示的確認，對二手房產權狀況、性質、估價的審查等多項內容。公證處具備專業的檢驗儀器來檢驗身份證的真假，同時對于法律業務的理論與實務經驗，使得這一業務得以順利開展。尤其重要的是，公證處對二手房合同進行公證所出具的公證書還可以成為房屋管理部門進行登記的主要依據。公證處對法律專門問題的處理能力及公證書的高度證明效力，進一步成為二手房順利登記的保障。

2、代辦二手房登記手續

二手房買賣后房屋的過戶登記手續較為繁瑣，不熟悉相關要求與流程的人常常不能一次性辦妥所有的事情。但是如果由公證處代當事人與房屋管理部門接洽，則會極大的提高效率、提升可靠度。作為二手房買賣公證的配套服務，這一服務使得當事人到公證處領取的不再僅僅是一紙公證書，而可以直接獲得登記之后的權屬證書或權利證明以及稅費票據。由公證處代辦登記還可以避免由于賣方拖延或拒絕過戶而帶來的風險。

3、為涉及二手房交易的銀行貸款提供居間服務

二手房抵押貸款所遇到的問題，一是房屋所有人缺乏尋找合適的貸款銀行的途徑，二是多數銀行很難決斷是否放貸。公證處可以憑借其辦理二手房合同公證所積累的客戶資源，在當事人和貸款銀行之間扮演一個居間的角色。依據其法律意見和對雙方情況的掌握來解決上述兩難的問題。為二手房抵押貸款的雙方提供更強的風險抵抗力。

不可否認，明信公證處已經在公證抵御二手房買賣風險的問題上跨出了一大步。然而，在房屋這樣一種價值巨大又資源稀缺的標的物上，買賣雙方所擔心的最多的似乎還是“錢房兩空”的危險。有沒有一種方式能夠成為雙方的擔保呢？

（二）提存公證在二手房交易中的功能

在公證業務上，提存公證似乎正是買賣雙方都需要的避免“錢房兩空”風險的“保護傘”。

提存公證,是依照法定條件和程序,對債務人、擔保人為債權人的利益而交付債的標的物或擔保,或進行寄托、保管,并在條件成熟時交付債權人的活動。[5]

提存按照目的可以分為清償提存和擔保提存。按照學界通說，清償提存，是指“債務人基于特種原因無從為清償時，可以以適合保管的給付物，為債權人的利益向提存機關提存，并藉以消滅其與債權人之間的債權債務關系”[6]。而擔保提存，則是指提存人（包括債務人和第三人）將標的物交給與債權人約定的提存機關保存，從而保證債務的履行或者替代其他的擔保形式的制度。

公證處是法定的提存機關，二手房買賣涉及到的提存公證，是一種新型的提存，兩個性質都有，既有擔保性質又有清償性質。[7]第一，就房屋買賣交易的定金的提存而言。在二手房沒有進行過戶之前，僅僅是起到擔保合同履行的作用。因為如果賣方發生不對房屋進行過戶等違約行為，賣方無法提交相應的單據，定金就會雙倍返還給買方。而若房屋已經過戶，二手房買賣合同履行完畢時，定金又作為購房款的一部分，具有清償性質。第二，就房屋買賣交易的房款的提存而言。房屋買賣交易房款的提存則首先具有清償性質，它意味著買方交款義務的完成。對于賣方而言，不用擔心辦完房屋過戶之后房款無法落實的問題。但同時可以防止賣方義務履行完畢前獲得房款，房款的提存又具備一定的擔保性質。因此，如果按照上述定義來分析的話，二手房房款的提存公證，既具有清償提存的性質又具有擔保提存的性質。二手房房款提存公證這一業務同時為買賣雙方提供了保障，將買賣雙方的風險降至最低。

可見，公證可以通過對二手房合同文件（包括買賣合同、抵押合同等）進行公證、代辦二手房登記手續、為涉及二手房交易的銀行貸款提供居間服務、提存公證等多種途徑，有效地防范二手房交易風險，起到不可替代的舉足輕重的作用。

三、公證制度如何進入二手房交易領域

雖然公證對二手房交易的風險防范起著巨大的作用，可以維護不動產交易市場的穩定，預防糾紛。但是在我國目前的法律體系之下，公證多為當事人的自愿選擇，還沒有強制公證的法律設計。

公證機關目前已經在物權領域進行了諸多有益的實踐探索。1991年司法部和建設部聯合發布了《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》。該通知規定因繼承或贈與發生的不動產物權轉讓登記，如果該項繼承或贈與行為未經公證，登記機關不予辦理登記。自該通知發文以來近二十年，不動產物權變動時辦理公證已經成為慣例，是不動產物權登記流程中一個不可或缺的環節[8]。而上文所屬明信公證處在云南二手房交易領域業務的拓展也在傳遞著一個明顯的信號。

在目前二手房交易領域的業務作為一塊法律未予明確分割的蛋糕，且社會公眾對房地產公證沒有充分認識的基礎上，公證處正處在一個極佳的業務拓展階段。這就要求公證人在發現市場需求的前提下進一步去發現房屋管理部門、銀行及買賣雙方的需求，并結合自己的優勢推出實用的公證業務服務，使之為更多的群體所知曉，更好地發揮其在二手房交易中的風險防范作用及其制度價值。

[1]謝志輝.二手房交易買方風險與風險控制[J].現代經濟信息，2009，（10）.

[2][3]張春杰.二手房買賣合同糾紛大全與處理[EB/ OL].北大法律信息網，[法寶引證碼]CLI.A.055768。

[4]孫建軍.明信公證處如何為二手房市場服務[J].公證論壇，2011，（1）.

[5]林玲.二手房交易中的“提存公證”[N].解放日報, 2001-02-23(03).

[6]張誠.提存權性質及提存款可執行性研究[J].公證研討,2009,(3-4）.

[7]孫明、朱天昊.法律空白地帶的思考與前行——提存事務與司法執行研討會實錄[J].公證研討，2009，（3-4）.

[8]郭岳萍.公證制度應該進入我國物權變動領域（一）[J].中國公證，2011，（9）.

（責任編輯：滕元良）

D926.6；F293.30

A

1008—6153（2013）04—0064—03

2013-05-14

郝丹（1989-），女，河南禹州人，中國政法大學法學院2011級憲法學與行政法學專業碩士研究生。