我國非法證據排除規則存在的問題

張 星，王 會，張 玲

（1.昆明理工大學，云南 昆明650500；2.南昌市公安局經濟技術開發區分局，江西 南昌330096；3.南昌市青云譜區人力資源與社會保障局，江西 南昌330029）

非法證據排除規則源于英美法，于20世紀初產生于美國，通常指執法、司法人員經由非法程序或使用非法手段取得的證據，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據。非法證據直接涉及到刑事訴訟程序中兩大程序價值的沖突與對立，因而，一國是否確立非法證據排除規則直接體現了該國訴訟的價值取向。由于我國刑事立法及司法活動中長期存在著“重實體輕程序”的觀念，這種傾向當然也會強烈地體現在證據立法上。不可否認，我國刑事訴訟法中有少量類似非法證據排除規則的規定，但由于制度問題，致使嚴格意義上的非法證據排除規則還無從體現。此次《刑事訴訟法修正案》的通過，比較完整地確立了非法證據排除規則，標志著我國民主與法治的進步。

一、我國的立法現狀

非法證據排除規則充分體現了刑事訴訟領域懲罰犯罪和保障人權這兩大價值目標的選擇。這一程序性規則，對促進案件實體真實、保障人權和維護法治尊嚴具有重要的意義。非法證據排除規則在我國經歷了從無到有、從不完善到逐步完善的過程。

我國關于非法證據排除規則的相關規定主要集中在我國1988年簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《憲法》、1996年《刑事訴訟法》、司法解釋、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和此次通過的《刑訴法修正案》中。

我國于1988年簽署加入聯合國的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，該公約作為聯合國具體化的人權文件，對全球刑事司法領域內的基本人權問題作了明確規定，作為該聯合國公約的簽署國，我們應嚴格貫徹其保障人權的精神，建立非法證據排除規則。

在我國，憲法對非法取證行為持否定的態度，對此作了原則性的規定。《憲法》第33條規定：“國家尊重和保護人權。”第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或決定或人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘留和以其他方法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

與憲法相適應，我國1997年《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”該條雖然出現了“法定程序”、“非法的方法”等關于非法證據排除規則的相關法律術語，但并沒有對非法取得的證據給予“排除”的規定。嚴格來說，1997年《刑事訴訟法》并未在我國確立非法證據排除規則。學術界一致認為，“我國現行刑事訴訟法沒有明文規定非法證據排除規則，只是相關幾個法條和司法解釋體現了它的訴訟精神。”[1]

為了解決1997年《刑事訴訟法》在司法實踐中無法適用的問題，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據。”①最高人民法院關于執行.中華人民共和國刑事訴訟法.若干問題的解釋,法釋[1998]23號。同時，《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的依據。”②人民檢察院刑事訴訟規則.1998年12月16日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議通過，自1999年1月18日起施行。以上兩個條文明確了對非法取得的證據予以排除的規定，否定了非法證據的證明力，成為以后刑事非法證據排除規則的主要法律依據，但是其在司法實踐活動中的可操作性仍然不強。如它并沒有規定非法證據排除的程序，也沒有規定當事人在何時可以提出排除非法證據的申請，更沒有對以非法方法取得證據的相關司法工作人員該作何處罰的規定，等等。上述問題表明，關于非法證據排除規則的司法解釋雖然比1997年《刑事訴訟法》第43條的規定有明顯的進步，但是我國仍未建立起法治意義上的非法證據排除規則。[2]

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》），標志著我國非法證據排除規則的真正建立，這兩個規定的出臺為我國司法機關工作人員在實踐中辦理非法證據排除案件提供了更明確的法律指導，“這是我國在健全刑事證據規則方面的飛躍性進步，它對公安司法機關依法、全面、客觀地收集審查判斷證據，準確認定案件事實，有力遏制刑訊逼供，有效防止冤假錯案的發生，實現司法公正，加強司法公信力和權威性具有十分重要的現實意義。”③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定，自2010年7月1日起施行。《非法證據排除規定》明確了我國非法證據的范圍和舉證責任，規定了偵查機關、檢察機關和法院面對非法證據時的排除程序和各種職責，將非法證據排除工作貫穿于整個偵查、起訴和審判過程中，要求偵查部門和檢查機關提前排除非法證據，使非法證據排除有法可依，具有操作性。

《非法證據排除規定》雖然對非法證據排除規則作了比較系統的規定，但是其作為刑事司法中的一項重要原則，并沒有被納入到刑事訴訟法典的層面上。鑒于此，此次《刑訴法修正案》在《非法證據排除規定》的基礎上，將非法證據排除規則在刑事訴訟法中作了明確具體的規定，該修正案第48條至59條，針對刑事訴訟中的證據種類、收集、認定、審查及舉證責任方面作了更為明確的規定，進一步完善了我國的非法證據排除規則。

二、《刑訴法修正案》關于非法證據排除規則的相關規定

（一）此次《刑訴法修正案》的亮點

《刑訴法修正案》中關于非法證據排除規則的相關法律規定與《非法證據排除規定》相比，有了更大的進步，在立法上已經形成一個關于非法證據排除規則的完整機制，此次修改體現出以下幾大亮點：

其一，《刑訴法修正案》明確了舉證責任。《刑訴法修正案》第四十九條條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”該條明確了被告人在刑事訴訟中不負舉證責任，從而尊重和保障了犯罪嫌疑人、被告人在證據制度方面的合法權利。

其二，《刑訴法修正案》增加了不得強迫自證其罪的原則。《刑訴法修正案》第五十條在原有“嚴禁刑訊逼供”規定的基礎上，增加“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定。

其三，《刑訴法修正案》對非法取得的言詞證據實行絕對排除，對非法獲得的實物證據，實行裁量排除，彌補了以往刑訴法及其司法解釋對非法實物證據排除未作規定的空白。《刑訴法修正案》第五十四條第一款規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”

其四，《刑訴法修正案》增加了在不同的訴訟階段建立不同而有效的非法證據排除程序。《刑訴法修正案》第五十四條第二款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”此次《刑訴法修正案》表明我國非法證據排除的一個重要的特征，就是在整個訴訟的過程中，偵查、起訴、審判的各個階段均可以排除非法證據。

其五，《刑訴法修正案》明確了相關證明責任。在適用非法證據排除規則時，證明責任指對“證據是否為非法取得”由誰承擔舉證責任，并在該事實真偽不明時承擔敗訴風險的問題。《刑訴法修正案》第五十五條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第五十六條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”以上條文對證據是否為非法取得的證明責任作了具體而明確的規定。

其六，《刑訴法修正案》首次確立了訊問過程中全程錄音錄像制度。《刑訴法修正案》第一百二十一條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”該條規定體現了我國以人為本的程序法哲學理念。

（二）《刑訴法修正案》存在的缺陷

《刑訴法修正案》自公布以來，贊揚之聲不絕于耳，但任何事物都具有兩面性，我們在高度贊揚的同時，也應以批判的眼光來發現其缺陷。

其一，此次《刑訴法修正案》中關于非法取證方法的規定過于籠統，可操作性不強。《刑訴法修正案》第五十條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”何謂“刑訊逼供”？何謂“威脅、引誘、欺騙”？何謂“其他非法方法”？等等，對于這些問題，有待于司法解釋進一步明確，以增強實踐中關于非法取證方法的可操作性。

其二，此次《刑訴法修正案》在增加“不得強迫自證其罪”的同時，保留了“如實供述義務”的相關規定，兩者的矛盾顯而易見。“如實供述”的規定，使得被追訴人喪失了不陳述的自由，從而與“不得強迫自證其罪”相悖。

其三，此次《刑訴法修正案》沒有明確庭審中對非法證據的優先調查。《排除非法證據規定》第5條確立了非法證據的優先調查原則，但此次《刑訴法修正案》第五十六條只規定“應當對證據收集的合法性進行法庭調查”，并未說明對非法證據的優先調查。如果對非法證據不優先調查，則設立非法證據排除規則的目的就無法實現。

其四，此次《刑訴法修正案》未設立毒樹之果排除規則。毒樹之果是指在以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供基礎上，所獲得的第二手證據（派生性證據）。此次《刑訴法修正案》并未對此作相關的規定。在司法實踐中，為了盡快破案定罪，我國并不拒絕毒樹之果，而這一規則輕則導致刑訊逼供、致人傷殘，重則可致人死亡、家破人亡，使無辜者受到不應有的處罰，真兇卻逍遙法外，公民的人權得不到保障。

三、非法證據排除規則的完善

為保障非法證據排除規則在司法實踐中的實施，我們還應從以下方面著手進行完善。

（一）樹立依法取證的法治觀念

1999年《憲法修正案》明確寫入“依法治國，建設社會主義法治國家”，體現了我國依法治國的理念。在刑事訴訟法領域，整個訴訟活動都要嚴格貫徹法治原則，以法律的規定為出發點，用訴訟法律來規制訴訟行為。偵查人員必須牢固樹立法治觀念，克服單純破案的執法思想，在司法實踐中堅決貫徹執行非法證據排除規則，使其行為符合法定的程序和要求，從而樹立有限、有效、公正的偵查權力觀。

（二）盡早制定相關的司法解釋

司法解釋是中國特色的法律執行細則和保障。在其他國家，刑訴法通過以后，一般是跟著制定刑事訴訟法的執行法。我國則是由實務部門出臺司法解釋，所以實務部門一方面要忠實于法律條文，做好司法解釋，另一方面還要加強與其他政法機關、部門的溝通，盡可能地在制度設計和司法解釋的層面上減少沖突、減少不一致。此次《刑訴法修正案》中很多相關法條的規定，都需要作出司法解釋，如第五十條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據……”中的“其他非法方法”，就應當作詳細的司法解釋。在當今的司法實踐中，出現了公安機關采取疲勞訊問、誘供、刑訊逼供等以及其他非法方法收集證據的新現象，在制定司法解釋時，應當針對我國社會的進步和情勢的發展，涵蓋司法實踐中可能出現的各種非法取證方法，并詳細明確地列舉出來。再如第一百二十一條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”對“錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性”，也需要作進一步的司法解釋，錄音、錄像不僅應當全程進行，還應該同步、不間斷的錄制，否則仍然不能證明什么問題。總之，制定出新《刑事訴訟法》相關的司法解釋，是一項繁重的任務，需要進行解釋的相關法律條文很多，在此不一一詳述。

（三）建立相關配套制度

《刑訴法修正案》的通過進一步完善了我國的非法證據排除規則，為了保證其可操作性，我們需要其他相關制度的配合，以保證非法證據排除規則在我國的全面實施。

1．建立律師訊問在場制度

即偵查人員或檢察人員在詢問犯罪嫌疑人、被告人時，犯罪嫌疑人、被告人有權要求律師在場的一項制度。在美國，律師在場是被告人的權利，在任何時候都能提出此項要求[3]；在日本，法律沒有明文規定律師的在場權，只規定“訊問中，要求辯護人及其他適當的人員在場時，必須要求在場人在供述筆錄上加蓋印章”。[4]我國刑訴法沒有規定律師訊問在場制度，為了更有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，防止偵查人員、檢察人員進行刑訊逼供或實行其他違法行為，應當建立律師訊問在場制度。在場律師一旦發現偵查人員或檢察人員有侵犯被訊問人人身權利的行為，可以要求偵查人員或檢察人員立即停止訊問，也可以要求偵查機關或檢察機關對相關人員進行教育或懲戒。

2．完善對非法取證人員的懲戒制度

對于非法取證人員的懲罰，在刑事方面，我國刑法只對一些極其嚴重的違反法律，侵犯公民合法權益的行為進行了規定，而對于那些雖然違法，但是情節輕微、危害不大的行為，法律并未規定。對于這些違法行為，并不表示不應受到法律的追究，其必須承擔相應的行政責任，具體應包括以下幾種：（1）行政處分:警告、記過、記大過、降級、撤職、開除；（2）行政教育處置：通報批評、點名批評、責令具結悔過、責令改正錯誤等；（3）行政臨時性管束措施：停止執行職務、禁閉等。依據非法取證人員的行為程度，對其分別進行刑事和行政方面的處罰，雙管齊下，從而杜絕司法工作人員非法取證的行為。

3．完善國家賠償制度

對于在偵查中，偵查人員涉嫌以非法手段獲得證據而侵犯了公民的人身權利和財產權利時，一旦該非法取證行為被確認，除應當根據其所采取的非法取證行為及其后果，追究相應的法律責任外，國家還應當承擔對被侵犯公民的賠償義務。我國目前的國家賠償法規定的刑事損害賠償，僅限于以下幾種情況：（1）刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的；（2）違法使用武器、器械造成公民身體傷害或死亡的；（3）違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的。上述法律所規定的刑事賠償范圍過窄，有必要予以擴大，以完善國家賠償制度。如對侵犯公民隱私權和私人住宅的非法搜查行為，也應當包含在國家賠償法規定的刑事損害賠償范圍之內。

《刑訴法修正案》的頒布，并不意味著非法證據排除規則在此畫上了圓滿的句號。相關法律條文還需要經受實踐的檢驗，發現不足，從而進一步推動刑事訴訟法的發展和完善，只有這樣，我國的非法證據排除規則才能在尊重和保障人權上發揮積極的作用。正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》的卷首引用培根的那句話所說的，“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使他們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”[5]

[1]曹堅.刑事非法證據排除規則的價值基礎及其本土化構建[J].中國刑事法雜志,2002(5):64-72.

[2]雷建昌,羅健文.關于全國人大立法推進行政執法與刑事司法銜接機制建設的思考[A].高晉康.光華法律(第一輯)[C].濟南:山東人民出版社,2009.

[3]卞建林,楊宇冠.聯合國刑事司法準則撮要[M].北京:中國政法大學出版社,2003.

[4][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.北京:法律出版社,2000.

[5][意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:北京大學出版社,2008.