職務犯罪偵查強制措施：功能調適與完善路徑——以寬嚴相濟刑事政策為視角

徐化成，史 祎

（1.湖北省隨州市人民檢察院，湖北 隨州441300；2.湖北省隨縣人民檢察院，湖北 隨縣441300）

寬嚴相濟的刑事司法政策不僅僅體現在刑罰權適用上，更需要從程序法的角度給予高度關注和保障。刑事強制措施是國家刑罰權、刑事政策以及國家法治建設過程中民主與科學現代化程度的重要度量器，已然成為保障訴訟主體基本性權利、凸顯國家刑罰理性與程序正義等價值的制度所在。[1]新修訂的刑事訴訟法進一步完善了傳喚、拘傳、逮捕、拘留、取保候審、監視居住等強制措施，檢察機關作為法律監督機關，查辦職務犯罪中適用強制措施，必須在寬嚴相濟刑事司法政策指導下，重新審視刑事訴訟強制措施的目的和功能，在實踐中深刻反思，妥善、積極、依法予以適用。

一、寬嚴相濟刑事司法政策視野下職務犯罪偵查活動中強制措施運用解讀

最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》指出，“依法嚴肅查處貪污賄賂、瀆職侵權等國家工作人員職務犯罪。加大對職務犯罪的查處力度，提高偵破率，降低漏網率，有效遏制、震懾職務犯罪。”“對罪行嚴重、拒不認罪、拒不退贓或者負案潛逃以及進行串供、毀證等妨害訴訟活動的，要果斷采取必要的偵查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。對于罪行較輕、真誠悔罪、證據穩定的，特別是其中的過失犯罪，可以依法不予逮捕或者及時變更強制措施”。“嚴格把握‘有逮捕必要’的逮捕條件，慎重適用逮捕措施”。上述意見為我們在職務犯罪偵查中適用偵查強制措施提供了檢察刑事政策支撐。

刑事政策觀念深入到刑事司法領域，將對象擴大到被追訴人，這使得剛進入刑事司法程序、淪為被追訴者的犯罪嫌疑人成為刑事政策的關注對象[2]。在偵查階段，處于被追訴地位的犯罪嫌疑人的人身自由、隱私與財產都將受到較大限制。偵查活動中對被追訴者的司法處遇首先體現為對國家強制性偵查措施的合理運用[3]。當前，檢察機關偵查手段落后、有罪推定的偵查思路等導致對強制措施的過分依賴，高逮捕率、羈押率常為理論界和社會所詬病。規范、調適職務犯罪偵查強制措施，必須正確理解和準確把握寬嚴相濟刑事政策的內涵。

（一）嚴厲懲治犯罪與尊重和保障人權并重，實現二者博弈平衡

刑事司法的目的就是要保證刑法的正確實施，實現國家的刑罰權，刑事司法是國家懲罰犯罪的有力工具。從刑事政策總的方針、政策、路線上講，作為程序性強制措施的適用必然突出反映我國在構建和諧社會的道路上懲治腐敗的信心和決心，始終保持懲治職務犯罪的高壓態勢，體現和反映黨和國家工作大局，積極回應社會公眾的期待。然而，理解、認識強制措施理當秉承中立的態度以程序的功能論，而非實體結果論。寬嚴相濟刑事政策指導下的檢察工作強調的是“二元本位”，即強調檢察機關既是國家利益的代表，又是社會公眾利益的代表。[4]具體到追訴職務犯罪，檢察機關既要代表國家利益嚴厲懲治腐敗，又要站在犯罪嫌疑人的角度充分保障人權，重視寬的一面，慎重適用強制措施，可捕可不捕的堅決不捕。對罪行嚴重、拒不認罪、拒不退贓或者負案潛逃以及進行串供、毀證等妨害訴訟活動的，要果斷采取必要的偵查、控制手段或者拘留、逮捕等措施，充分體現我國打擊罪行惡劣的職務犯罪的決心。對于罪行較輕、真誠悔罪、證據充分的，特別是過失犯罪，可以依法不予逮捕或者及時變更強制措施，充分體現我國對犯罪分子依法爭取、挽救，構建和諧社會的努力。

（二）遵循比例原則，做到區別對待

刑事訴訟中的比例原則，要求刑事訴訟追究措施特別是涉及基本權利的措施在種類、輕重等方面，必須與所追究的犯罪行為相適應，“應當嚴格限制在程序必要之范圍內，與所追究罪行的嚴重性相稱，并且不應當侵犯人的尊嚴”[5]。寬嚴相濟刑事政策提出區別對待原則、嚴格把握“有逮捕必要”的逮捕條件、慎重適用逮捕措施的意見，充分表明比例原則與寬嚴相濟的刑事政策二者具有高度的契合性。在職務犯罪偵查中適用強制措施，應當慎用、少用逮捕的嚴厲羈押強制措施，要根據犯罪的社會危害性（包括犯罪侵害的客體、情節、手段、后果等）、犯罪人的主觀惡性（包括犯罪時的主觀方面、犯罪后的態度、平時表現等）以及案件的社會影響具體適用強制措施。

（三）規范強制措施的適用，厘清強制措施與偵查手段的關系

強制措施與偵查強制性措施的混同在司法實踐中比較普遍，反映在偵查實踐領域，偵查人員廣泛地將強制措施作為一種偵查手段運用，實踐中較為常見的現象是將強制措施中的拘留、逮捕作為一種偵查手段來獲取口供，拘、捕代偵甚至已成為一種辦案常態。職務犯罪書證、物證較少，言辭證據成為主要證據，特別是賄賂案件的偵破，基本做法是以取保候審強制措施作為交易籌碼，拘留、逮捕強制措施作為審訊攻勢，以期使行賄人受趨利避害的思想影響而招供。偵查人員過分依賴強制措施，拘捕合一，拘留前置逮捕、拘留之后必逮捕等，雖然在表面上可以達到快速偵破案件的結果，起到打擊犯罪作用，但往往忽視對犯罪嫌疑人人權的保護，不利于提高偵查人員的偵查技能，更違背了寬嚴相濟刑事政策的初衷。因此，必須正視強制措施保障人權的功能，將強制措施作為獲取證據的保障措施，而非查處犯罪的偵查手段。

二、職務犯罪強制措施“寬”與“嚴”司法實踐考量

（一）寬之失嚴

1.為完成立案指標、規避國家賠償而錯位適用強制措施。由于檢察機關在偵辦職務犯罪的考評機制中往往預設了立案指標，導致偵查部門為了完成立案指標，將一些尚未達到立案標準或者證據不足的案件先行立案，代之采取取保候審的強制措施并進行進一步偵查，等到符合立案標準或者證據收集齊全后再變更強制措施，以期避免因錯誤拘留、逮捕而造成的國家賠償。如此，偵查部門為了完成立案指標對證據尚未達到立案標準的案件立案、對案件的犯罪嫌疑人適用取保候審強制措施與刑訴法本質上對輕微犯罪的寬緩制度在認識上發生了偏差。寬嚴相濟的刑事政策針對貪污賄賂等職務犯罪的規定中要求“對于罪行較輕、真誠悔罪、證據穩定的，特別是其中的過失犯罪，可以依法不予逮捕或者及時變更強制措施。”但是，這并不意味著凡是對案件采取不予逮捕的強制措施便是從寬處理，從寬處理必須把握嚴格依法，遵循罪刑法定原則。如果證據尚未確實充分，以為不適用嚴厲的強制措施就可以放寬立案的條件，事實上是偵查方法與思路的退步，是不利于在偵查活動中體現無罪推定原則的。

2.對行賄人等特殊群體適用條件的異化。職務犯罪中書證、物證較少，往往依賴言詞證據，而犯罪嫌疑人高智商、反偵查能力強，查辦案件的阻力較大，這些都給職務犯罪的偵查帶來諸多困難和壓力，使得偵查機關在司法實踐中往往權衡運用強制措施的條件，造成對強制措施適用的異化。尤其表現在行受賄案件中，受賄犯罪隱蔽性強，口供的取得往往依賴于行賄者，偵查機關為了快速獲取案件事實的全部過程，往往對行賄人許諾坦白后換取取保候審的籌碼，對行賄者輕打擊，對受賄者重打擊，無疑背離了強制措施運用的初衷。

（二）嚴之失寬

1.高拘留、逮捕羈押率。最高人民檢察院檢察理論研究所研究員但偉在對全國20個基層檢察院2004年至2009年5年間的逮捕率和羈押率進行統計后發現，逮捕率均在90%以上，職務犯罪的捕后羈押率更是高達98%以上。而全國法院每年判處3年以下有期徒刑、管制、拘役、獨立附加刑、緩刑、免刑占68%左右，2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%。(數據來源于《法制日報》，2011年9月1日)。如此，根據比例原則，針對職務犯罪的已決犯中，有69.5%的犯罪嫌疑人在偵查階段是不應該被羈押或者可以變更強制措施的。究其原因是法律規定不完善，現行刑訴法對逮捕強制措施采取核準主義而非嚴格準則主義，導致逮捕適用條件寬泛，對取保候審與監視居住適用條件同一導致適用對象的隨意性，而取保候審、監視居住兩種非羈押性強制措施條件不嚴格、操作難度大往往被束之高閣，代之以大量的適用拘留、逮捕羈押性強制措施。同時，偵查人員錯誤地運用拘捕代偵的偵查手段，也使羈押率居高不下。

2.懲罰性強、保障率低。運用強制措施的訴訟功能是保障刑事訴訟活動的順利進行，其固有特征在于對合法訴訟活動的保障性和對程序違法的預防性，不具有懲罰性。[6]我國的刑事政策是由重刑主義逐步走向寬嚴相濟的，長期以來，決定機關在適用強制措施時秉承的是“重刑主義”、“報應主義”、“有罪推定”的理念，將強制措施作為對犯罪嫌疑人的審前懲罰適用，大量運用拘留、逮捕的嚴厲強制措施，以期起到震懾犯罪的作用。實踐中更是不乏一捕了之、無人問津的情況，即使證據發生變化、犯罪嫌疑人如實供述也沒有適時地予以變更。更有甚者，將強制措施作為一種懲罰手段，以犯罪嫌疑人的認罪態度、悔改表現、退贓是否積極配合作為處罰標準。懲罰性強、保障率低從根本上背離了寬嚴相濟的實質，也使犯罪嫌疑人的人權得不到有效保障。

（三）寬嚴不一

依照刑事訴訟法的規定，檢察機關在適用強制措施時，通常由其自行決定、自行批準（逮捕犯罪嫌疑人的需要報請上一級人民檢察院批準），缺少相應的制約和監督，在適用刑事強制措施時具有一定的“自由裁量權”，寬嚴不一。一是采取強制措施隨意性大，特別是瀆職犯罪案件，司法實踐中存在立案后沒有采取任何強制措施直接進入公訴程序的現象；同時對逮捕條件把握標準不一致，相同性質、同樣犯罪金額案件甚至是同案犯之間有的提請逮捕，有的辦理取保候審強制措施。二是捕后變更強制措施主觀隨意性較大。根據現行《刑事訴訟法》的規定，取保候審和監視居住相對于逮捕是較輕的強制措施，主要適用罪行較輕或確實有嚴重疾病、不適于羈押的犯罪嫌疑人、被告人。然而在實踐中，由于“社會危險性”概念模糊，難以明確界定，有的僅以案情需要、沒有社會危害性為由，隨意變更強制措施,難免出現人情案、關系案。

三、職務犯罪偵查活動中強制措施功能調適

（一）訴訟保障功能

程序保障功能是強制措施的主要功能。大陸法系與英美法系均將強制措施的程序保障屬性作為首要甚至是唯一的屬性。如羅科信認為羈押的目的有三：確保被追訴人在刑事訴訟中到庭，保障偵查機關合法地進行犯罪事實之偵查，以及確保刑罰的執行。除此之外，羈押并無其他刑事訴訟法上之目的。[7]訴訟保障功能是刑事強制措施的原初功能，設置刑事強制措施的主要目的即在于保障偵查、起訴、審判以及執行等訴訟活動能夠順利推進，而這也是刑事強制措施能夠獲得正當性的基礎所在。[8]強制措施作為一種保障訴訟的措施，應遵循其訴訟功能，不應賦予強制措施任何實體上的懲罰性，因為根據無罪推定原則，在判決生效之前，任何人不應以任何形式剝奪他人自由。明確強制措施的訴訟保障功能可以解決偵查實踐中偵查人員將強制措施變相為懲罰性偵查手段的困境。

（二）人權保障功能

不可否認的是，強制措施從國家追訴犯罪的角度保障刑事訴訟順利進行的同時，也對犯罪嫌疑人的實體權利即人身自由權造成了侵犯，強制措施不可避免地具有實體上侵犯人權的屬性。新修訂的刑事訴訟法將尊重和保障人權明確寫入法律，這也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的具體體現。寬嚴相濟的“寬”體現在人權保障上，打擊犯罪的公權與犯罪嫌疑人的私權不是兩者選其一，而是互為牽制，互為兼顧。我國已簽署《公民權利和政治權利國際公約》，針對強制措施，在人權保障的侵犯這一問題上，新刑訴法不再將人權保障繼續空白，具體到五種強制措施的運用上從法律完善、司法監督、權利救濟等方面均強調了尊重和保障人權。如明確對逮捕、監視居住的條件和程序，嚴格限制采取強制措施后不通知家屬的例外情形，規定檢察機關審查逮捕后羈押必要性制度，增加逮捕時聽取辯護律師意見等等。

（三）證據發現功能

各國自古沿襲的法律制度設計不同，我國不可能馬上過渡到歐美國家當事人主義的司法形態，作為傳統的職權主義的司法形態，刑訴法中規定的強制措施功能必然有其職權的一面，這一面便表現為證據發現功能。相較于一些國家極端地認為強制措施只具有訴訟保障功能(以德國學者羅科信為代表)，我國在現行刑訴法和寬嚴相濟刑事政策中，仍然根據當前打擊犯罪的需要在運用強制措施的目的中保留了證據發現功能，如刑訴法中適用逮捕強制措施中“可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的”的條件，拘留強制措施中“有毀滅、偽造證據或者串供可能的”的條件，這些條款的設定體現了偵查機關運用羈押性強制措施以保全與收集證據的功能。必須引起高度重視的是，強制措施的證據發現功能并不能異化為強制性偵查行為和偵查手段，證據發現的根本目的還是應當回歸其保障性。

（四）犯罪預防功能

強制措施的犯罪預防功能主要表現在預防性羈押，即以被追訴人可能再行犯罪而將其予以羈押。[9]強制措施之于職務犯罪的犯罪預防功能體現得并不明顯，犯罪預防功能更多地體現在刑事犯罪中。因為相較于刑事犯罪而言，職務犯罪需要一定的便利才能實施，當決定機關考慮采取強制措施時犯罪嫌疑人必定已進入刑事訴訟的偵查階段，此時其職務便利已不具備。但是，考慮到實踐中有些重大的貪污賄賂犯罪中出現的“寧舍一人自由，確保全家富足”的極端現象，為了避免犯罪嫌疑人在偵查階段大量轉移財產逃避追贓等行為，強制措施的犯罪預防功能不可忽視。

四、職務犯罪強制措施的完善路徑

檢察政策是法律實施的輔助工具，檢察政策的目標主要是保證統一正確實施法律，使執法活動取得更好的法律效果、社會效果、政治效果。[10]刑事政策是刑事司法工作的靈魂。在寬嚴相濟刑事政策指引下，完善對職務犯罪偵查活動中強制措施的適用，有利于實現執法法律效果與社會效果的有機統一，進一步提升執法層次。

（一）實現執法觀念從打擊犯罪向保護人權傾斜

“尊重和保障人權”絕不僅僅是一個宣示性表述，它作為貫穿于刑事訴訟法始終的一條基本原則，有十分具體的內容[11]。強制措施的使用與人權保障有著密切關系。“寬嚴相濟”是工具性與人道性雙向有機結合的最佳選擇，體現了以人為本、公平正義的理念和罪刑法定原則、罪刑相適應的精神，對于有效打擊犯罪和保護人權具有重要意義。[12]職務犯罪偵查要進一步轉變執法觀念，堅持無罪推定原則，偵查思路將疑問前置，換位思考，將證據意識從公訴環節前置至偵查環節，有效利用提前介入等手段，從查案實體上尊重和保護人權。程序性乃是刑事強制措施的基本屬性，職務犯罪強制措施在程序上必須遵循程序法定原則，一方面要求強制措施的種類、適用主體、條件、對象以及程序等具體內容必須由法律預先明確規定；另一方面則要求強制措施必須依據業已明確規定的法律進行，國家機關不能違反法律的既有規定適用強制措施，否則可能因違法行為承受程序性制裁。[13]

（二）實現強制措施適用從實體彌補到程序前置轉變

職務犯罪適用強制措施必然導致侵犯人權，貫徹寬嚴相濟刑事政策理應平衡這一矛盾。為避免給當事人精神上造成傷害，應采取有效途徑將實體彌補的補救措施前置到程序上來，明確司法監督、權利救濟等程序上的具體機制，從源頭慎用羈押以及中途及時變更羈押強制措施。同時，應當嚴格執行新刑訴法中規定的采取強制措施時聽取辯護律師意見、對逮捕羈押率進行事后審查等規定，確保強制措施在實體上采用時，不僅得到事先程序上的權利救濟，也能得到事后審查機制的監督，從程序上減少強制措施對人權的侵害。

（三）實現強制措施從界限模糊轉向嚴格適用

現行刑訴法對取保候審、監視居住、逮捕的強制措施的規定均有界限模糊、不好界定的傾向，導致實踐中偵查人員形成偏好羈押的習慣。新修改的刑訴法將逮捕的適用標準由核準主義過渡到嚴格準則主義，將監視居住與取保候審加以區分，明確了監視居住為逮捕的羈押替代措施等規定，均要求偵查人員在適用強制措施時要嚴格分流，切忌實行“一刀切”的做法。具體適用強制措施時不能只重視強制措施法律規定的條件而輕視強制措施適用的必要性條件。對限制人身自由的極端強制措施要合理慎用，即明確其作為一種非常必要的例外情況，避免濫用，限制使用。對于非羈押性強制措施要遵循比例原則，嚴格按照法律規定的適用條件適用。

（四）不斷完善強制措施適用的層次體系

一是適當擴展強制措施種類，豐富強制措施的內容。刑訴法中的五種強制措施不包括對物的強制措施，而是將查封、扣押物證、書證作為一種偵查手段列在第二編。筆者以為，強制措施除了對人的強制措施，還應包括對物的強制措施。例如，我國臺灣所稱強制處分不僅指對人的“強制措施”，如逮捕；亦包括對物的處分，如扣押。（參見林鈺雄《談檢察官之監督與制衡》）。將強制措施從人合理過渡到物，并不是偵查權力的擴張，反而是寬嚴相濟刑事司法政策的指導下對“寬”的合理理解。公民的基本權利包括人身自由權、財產權、隱私權等，最重要的便是人身自由權。將強制措施擴大到除公民人身自由權以外的財產以及隱私權中，對偵查機關扣押、查封等行為從程序上和實體上進行控制，自上可以承襲憲法對刑事訴訟程序尤其是強制措施的規范作用，從而使公民的基本權利在強制措施適用中獲得真正的完全的尊重，自下可以明晰我國傳統訴訟理論關于偵查手段與強制措施之間的模糊關系。[14]二是明確強制措施使用界限，相同案件相同情節均衡使用強制措施，杜絕人情案、關系案，保證其適用的統一性、嚴肅性。三是要協調強制措施適用的層次體系，注意與犯罪嫌疑人的人身危險性與犯罪輕重相適應，隨著訴訟進程的推進和案情變化，對必要性進行審查，及時變更強制措施。

（五）妥善協調強制措施與偵查手段的關系

長期以來，由于檢察機關沒有使用技術偵查措施的權力，而職務犯罪的案件又存在不留犯罪現場、發現難、調查取證難、證據固定難等特點，導致偵查人員不得不依賴拘留、逮捕的嚴厲強制措施作為偵查手段獲取口供，使得強制措施偏離其訴訟程序保障功能、人權保障功能。從偵查手段的運用角度上說，技術偵查手段的運用并不必然導致侵犯人權，任何偵查手段如果不加遏制都存在被濫用的可能。從人權保障的角度講，技術偵查手段只要使用得當，未必侵犯公民權利。[15]新刑訴法將技術偵查這種特殊偵查手段合法化，進一步規范和豐富了偵查手段。賦予檢察機關技術偵查等高科技手段，大大增強了監視居住的利用率，也徹底改變了檢察機關為了便于操作而將犯罪嫌疑人直接在拘留所或者辦案機關監視居住的現象，杜絕了辦案安全隱患。如此必將有效地促使強制措施的運用相對減少，強制措施的使用進一步慎重，也必將有效地改善司法實踐中將強制措施作為偵查手段濫用的情況，進一步尊重和保障人權。

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