我國銀行債權人參與公司治理路徑的選擇——考察日德銀行參與路徑

王 純

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京100088）

一、銀行債權人參與公司治理的理論基礎——利益相關者理論

傳統的公司法一直以股東利益的最大化作為公司的終極目標，認為公司的剩余索取權和控制權歸股東所有，股東是公司的唯一所有者，因而公司的治理結構也就是資本—雇傭型的單邊治理結構。隨著人們對企業認識的深入，有些學者提出，現代企業的本質是利益相關者締結的一系列合約，而公司只是現代企業的一種組織形式。在公司中，利益相關者應予以特別定義，即那些貢獻了公司專用化資產而這些資產又在公司中處于風險狀態的人和集團。[1]公司作為生產要素的集合，所有對其進行投入的主體都承擔著公司的剩余風險，而股東只是資本的一部分投入者。職工、債權人等利益相關者都對公司進行了重要的投入，對公司的經營承擔風險，同股東一樣是公司所有權的主體，有權參與公司治理。

債權人基于債權應享有參與公司治理的權利，而我國《公司法》未將其納入公司治理主體的范圍。債權人無權介入公司治理，股東易利用其地位損害債權人利益，債權人在這個過程中承擔著極大的風險。我國應當肯定債權人參與公司治理的主體地位。銀行作為我國公司最重要的債權人，參與公司治理具有現實意義和可操作性。

二、銀行債權人參與公司治理的必要性和可行性

（一）銀行債權人參與公司治理的必要性

銀行參與公司治理需要付出成本。倘若現行制度可以很好地維護銀行的利益，銀行就沒有必要參與公司治理。但是，筆者認為，現行制度在維護銀行債權人利益方面存在不足，有必要為銀行提供一條抵御風險、進入公司治理體系的路徑。

1.銀行債權人抵御風險的手段存在不足

目前，銀行主要是通過抵押貸款和嚴格審核債務人的信用風險等方式控制風險的。但是，實踐中抵押的資產在變現過程中的不確定因素很多，除自身可能貶值外，還受抵押物處理時的市場和政策影響，導致其清償率很低。銀行即使采取了抵押擔保的方式，依然承擔了很大的風險。而銀行除了事先對債務人進行比較嚴格的審核外，發放貸款后只能處于一種被動地位，不能干預債務人的經營活動。這使得貸款收回處于一種不確定的風險中。銀行成為參與公司治理的主體，可以使其監控債務人的經營，通過參與公司治理增加公司價值，有效預防債務人陷入抵押物變現的境地。

2.現行法律對銀行債權人的保障具有局限性

現行法律對銀行債權人的保障主要體現在三個方面：《公司法》圍繞“資本三原則”構建的一系列制度；法人人格否認制度；《破產法》的重整和清算程序。這一保障機制的局限性決定了銀行債權人通過參與公司治理維護自身利益的必要性。

首先，圍繞著資本確定、維持、不變三原則，我國《公司法》構建了一系列制度對公司行為進行限制，如資本確定原則對出資的嚴格要求，資本維持原則對公司對外擔保、分配的限制，資本不變原則對公司合并、分立、增資、減資時的程序的嚴格限制等。資本三原則在一定時期內起到了維護債權人利益的作用，但其僅立足于維持資本的擔保功能，使對債權人的保護流于表面。早有學者對資本的擔保功能提出質疑。即使資本為債權人的最終擔保，其也并非債權人或公司唯一的關注焦點。債權人除關心資本水準外，恐怕更關心公司的實際財產如何、經營績效良否以及發展前景怎樣。[2]目前，世界各國已經開始通過公司治理改革給債權人以更真實的保護，特別是通過一系列的制度設計發揮債權人在公司治理中的積極性。債權人對公司關注點的變化突顯了我國構建的債權人保障機制的局限性，要求為債權人提供新的利益維護路徑，也使得銀行債權人有足夠的動力參與公司治理。

法人人格否認制度作為公司有限責任制度的重要補充，在防止股東濫用法人地位、逃避債務、損害債權人利益等方面發揮了重要作用。但為了防止法人人格否認制度的濫用及其對法人制度的破壞，在適用上須進行嚴格控制，在結果要件上以嚴重損害事實的發生為前提，在適用情形上要準確認定資本顯著不足、公司形骸化等情形。并且其適用主體是濫用法人獨立地位和有限責任的股東，不適用于經營者損害公司利益的行為。法人人格否認制度的嚴格要求決定了其具有適用的例外性和事后救濟的特點，并非保護債權人利益的常規路徑。

破產制度是破產法對債權人予以保護的最后一道屏障。但是，風險管理的強化迫使商業銀行努力減少不良資產以呈現出一個健康的資產負債表，避免風險暴露毫無疑問可以在短期內達到這個目的，于是，不少商業銀行會在主觀上消極行使其作為債權人而享有的權利——破產申請。另外，一旦企業進入破產程序，銀行往往面臨的不是如何全額收回貸款本息，而是如何將損失降到最低程度。這意味著銀行在經歷了所有的法律程序后，必定要產生資產損失。[2]因此，破產對銀行債權人來說，也是一種事后的補償性的救濟。若是企業不能通過重組恢復生產經營，對銀行債權人就意味著損失。為了避免債務公司的財務狀況惡化到破產的境地，銀行債權人有必要參與公司治理，隨時對債務公司進行監控，掌握其經營和資產狀況。

（二）銀行債權人參與公司治理的可行性

我國的銀行和許多公司之間存在長期的信貸關系，早已非簡單的債權債務關系，而形成了利益共同體。銀行作為公司的大債權人，與中小債權人相比，其擁有的債權數額較大，債權風險集中。我國企業的負債率較高，現實中由于存在債務契約的約束、企業還本付息的壓力以及企業再融資的需求，導致銀行擁有較強的談判能力。[3]

另外，銀行作為專業的金融機構，派駐的監事具有專業優勢，能夠在會計和審計方面保證銀行債權人對債務公司資本運作的強有力的監控。他們具有的高度敏感性和自身的信息優勢，使其能夠及時發現公司經營過程中的風險。銀行監事出于保護銀行債權人利益的考慮，關注的重點往往在財務信息方面，必然會對公司財務會計信息的準確性和真實性進行詳盡的審查，有效制約董事、高級管理人員在財務方面的欺詐行為。

三、日德銀行參與公司治理路徑考察

日德公司以間接融資為主的融資結構與我國情況相似，并且日德銀行參與公司治理的制度也比較成熟，對日德銀行參與公司治理的路徑進行考察具有現實意義。

日德銀行在參與公司治理的過程中，其股東身份起到了決定性作用。日本實行主銀行制和“相機治理”結構。主銀行在公司處于財務危機時，可以股東身份對公司實施強有力的控制。德國銀行是公司的大股東，還可以作為投票代理人，通過左右股東大會的投票權向監事會派駐監事，進而參與公司治理。股東身份使它能夠對公司實施強有力的控制，從而維護其作為股東和債權人的利益。日德銀行能夠持有公司股份是與我國銀行的顯著區別。我國禁止銀行持有公司股份，因此我國銀行無法像日德銀行那樣以股東身份對公司實施控制。具有借鑒意義的是，盡管德國銀行的股東身份起到了決定性作用，但其對公司治理的參與卻是通過公司內的權威實體——監事會實施的。我國銀行雖不能像德國銀行那樣通過左右股東大會的投票權而選舉人員進入監事會，卻可以通過立法保障銀行債權人進入監事會參與公司治理的權利。

四、我國銀行債權人參與公司治理路徑的現實選擇——進入監事會

（一）選擇監事會的原因

關于銀行債權人以何種身份參與公司治理，筆者認為，以進入監事會為最優也最可行。我國銀行不能持有公司股份，這就決定了其不能像日德銀行那樣進入股東大會，并且以股東身份參與公司治理。從董事會的職能來看，其主要是制定公司的具體政策，并負責公司具體事務的執行。因此，若是銀行參與董事會，那么其參與程度和治理成本顯然更高。而隨著銀行參與公司治理程度的增加和治理成本的提高，其貸款收益也會隨之降低。因此，銀行一般情況下不會較多介入債務人的日常管理活動，因為這種介入必然意味著成本的付出，與其參與公司治理的目標不符。即便是在日本，主銀行也只在公司處于財務危機時才參與治理。因此，銀行債權人進入監事會，對公司的運營進行一定程度的監控，這一路徑設置與其參與治理的目標和動力相符。

（二）銀行債權人進入監事會的制度構建

1.立法對參與路徑的規范模式

《公司法》對于銀行債權人進入監事會的規定應當采取強制性規范和任意性規范相結合的方法。應通過立法明確規定銀行有權根據自身的業務需要派駐監事進入公司，并在法律中規定銀行監事所享有的監督職權，為銀行債權人進入監事會行使職權、參與公司治理提供路徑，明確保障其享有的權利。至于銀行是否派駐人員進入公司的監事會、派駐人員的多少等具體事項，可以由銀行自由選擇或者由銀行與公司協商確定。進入公司后，銀行監事所享有的權利和義務都是強制性的，對銀行和公司雙方都具有約束力。立法主要是為銀行參與公司治理提供途徑，銀行可以根據具體情況決定是否有必要進行內部監控：對于經營狀況良好或者貸款數額較少的公司，銀行沒有必要進入公司；而對于貸款數額較大或者大額信用貸款的公司，銀行則可以進入公司進行內部監控。[4]這既適應了現實中復雜的經濟狀況，也體現了《公司法》的靈活性。

2.賦予銀行監事特殊職權

日德銀行具有的股東身份使其在參與公司治理的過程中可以保證其意志得到有效執行。我國銀行債權人的參與行為和意志只有得到較好的貫徹和執行，其參與公司治理才有意義。從德國監事會相關制度可以看出，德國的監事會在公司治理機構中是最權威的實體，銀行通過選舉監事進入監事會能有效參與公司治理。而我國的監事會流于形式，監督權利無法落實。因此，即使立法允許銀行債權人進入監事會，如果其職權不強，銀行也無法行使權利，從而影響到參與治理的有效性。針對銀行監事所關注的重點，可以考慮賦予銀行監事以特殊的職權。

（1）賦予銀行監事訴權

根據我國現行《公司法》對監事會職權的規定，當董事、高級管理人員的行為嚴重危害公司利益時，銀行監事僅有權對其提出建議和糾正；若董事、高級管理人員拒絕糾正，銀行監事無權對其進行進一步的限制。當董事、高級管理人員的行為違反了法律、行政法規、公司章程時，銀行監事也只有依股東的申請才能起訴。銀行監事最關注的便是公司財務和流動性資產，保障其檢查公司財務、對公司資產進行直接監控的權利是非常重要的。雖然法律規定了監事有權檢查公司財務，但在董事、高級管理人員不配合的情況下，銀行監事也無進一步的救濟措施。

上述這些規定極大地限制了銀行監事權利的行使，其職權得不到切實保障。筆者認為，訴權是權利行使的最根本保障，極有必要賦予銀行監事針對特定事項的訴權。一方面，必須保證銀行監事對公司資本狀況、公司賬簿、公司財務調查和查閱的權利，而這也是銀行監事在監督過程中最能發揮其專業優勢的領域。在董事、高級管理人員不配合的情況下，銀行監事有權向法院提起訴訟，要求查閱和了解相關資料。另一方面，針對董事、高級管理人員嚴重危害公司利益的行為，銀行監事在提出糾正但對方拒絕改正的情況下，可以不依股東申請而直接提起訴訟。

（2）賦予銀行監事對實施特定業務的同意權

我國《公司法》僅規定了監事會成員有權列席董事會議，對董事會作出的決策只享有質詢和建議的權利，并不能產生實質影響。德國法律規定，對于特定的業務執行措施，董事會必須獲得監事會的同意。如進行企業合并或分離、企業涉足新的行業等問題，董事會應向監事會進行詳盡的報告。如果監事會不同意，則董事會必須獲得股東大會的同意。[5]

筆者認為，賦予銀行監事實施特定業務的同意權具有重要意義。董事會在作出重大的業務決策時，銀行監事可以充分了解公司決策，并實施強有力的監督和評估。在借鑒德國這一制度時，我國還應規定，如果股東大會同意了董事會的決策，監事會成員仍認為此決定損害公司利益的，監事會有權代表公司向法院提起訴訟。

（3）允許銀行監事列席股東大會

目前，我國《公司法》僅允許監事列席董事會。筆者認為，立法也應允許銀行監事列席股東大會。我國《公司法》將監事會定位于對股東負責的監督機構，大部分監事就是股東選派的，自然不必規定其列席股東大會并進行監督。利益相關者理論所主張建立的監事會是對所有利益相關者負責的機構，股東大會有權對公司的重大事項，特別是關涉資產等方面的事項作出決定，這也是銀行債權人關注的重點。因此，法律應當允許銀行監事列席股東大會，以及時了解可能對公司經營產生重大影響的決策。

[1][美]瑪格麗特·M·布萊爾.所有權與控制[M].張榮剛譯.北京:中國社會科學出版社,1999:2.

[2]方嘉麟.論資本三原則理論體系之內在矛盾[J].政大法學評論,1998(59).

[3]吳婧.大債權人銀行參與公司治理方式的現實選擇[J].揚州大學學報(人文社會科學版),2010(2):31-32.

[4]馬靜影.關于商業銀行參與公司治理的法律機制探討[J].浙江金融,2010(3):33.

[5]周梅.德國監事會制度的最新發展及對中國監事會發展的啟示[J].中德法學論壇,2009(7):102.