小額信貸金融創新產品的知識產權保護——以CIS建設為中心

高亦鵬

（中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢430073）

一、問題的提出：知識產權保護的局限性

金融創新體系包括金融制度、金融市場、金融商品、金融機構、金融資源、金融儲蓄、金融科技、金融管理等方面的創新。①參見王愛儉：《金融創新與虛擬經濟》，中國金融出版社2003年版，第26-29頁。除金融制度外，其他幾種類型的創新屬于微觀層面的創新。微觀層面創新的動力源自致力于推出特色金融創新產品的各商業銀行。金融創新產品主要表現為金融商品、金融儲蓄等方面的創新，具體包括一系列的商業模式。在經濟社會迅速發展的今天，科技導向型的中小企業在事業開展初期往往因資金有限而陷入延誤開發進度、限制生產規模的窘境。此時，除政府的配套扶持政策和支持外，各商業銀行的小額信貸服務產品便是一個很好的融資渠道。

以中國民生銀行的核心特色業務——小微金融（microfinance）業務為例。民生銀行選取一次性貸款額為500萬元以下的小微企業進行信貸發放。圍繞小微金融服務理念，民生銀行針對不同類型用戶的差異化需求，開發出“商貸通”、“樂收銀”、“非凡財富管家”等金融創新服務商品。這些小額信貸金融創新產品主要是一種做生意的商業模式，更是一種具有一定創新程度的服務方式。

在保護創新方面具有較強壟斷性和排他性的知識財產，根據法律為其提供類型化保護還是兜底保護，可分為知識財產權利和知識財產利益兩種。其中，知識財產權利享有知識產權請求權及損害賠償請求權，而知識財產利益只享有損害賠償請求權。②參見李揚：《智慧財產法中的幾個理論問題》，載《科技與法律》2008年第2期。知識財產權利的壟斷性和排他性可以確保權利人的創新免于未經許可的仿冒，因而受到很多商業銀行的青睞。但知識產權類型法定化的特點只能保護有效取得專利、商標、著作權等權利的創新方案。商業秘密、商業外觀③商業外觀（trade dress）在我國法律規范中的表述方式為“知名商品的特有包裝、裝潢”。即便在“商業外觀”這一表述方式的發源地美國，這也只是一個由判例法所闡述的財產利益，其救濟方式仍局限于損害賠償。See Two Pesos v.Taco Cabana,505 U.S.763(1992).等不屬于類型化的知識產權，只能為有關創新方案提供損害賠償的兜底保護，但仍可在一定程度上實現防止他人肆意仿冒的目的。如果類型化的知識產權主要適用事前保護的財產規則，那么，商業秘密、商業外觀等則主要適用事后保護的責任規則。④See Guido Carabresi&Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,kev1089（1972）.

從國內外的法律規范和司法實踐來看，各國并無從整體上保護具有一定創新程度的商業模式的法律法規。即便是具有高度自治地位的迪拜國際金融中心，亦無專門保護商業模式的法律規范。知識產權類型法定的特點使其無法從整體上為商業模式提供專門保護。但合法享有較強壟斷性和排他性的權利保護強度使各商業銀行仍有盡可能獲取知識產權保護的激勵。如何最大限度地以知識產權為主，整合對特色商業模式的保護方式，成為各商業銀行推出小額信貸金融創新產品面臨的問題。

二、保護方式的整合：以CIS建設為中心

CIS（Corporate Identity System企業識別系統）是指針對企業經營理念與精神文化，運用整體傳達給企業內部與社會大眾，并使其對企業產生一致的認同感或價值觀，從而形成良好的企業形象和促銷產品的設計系統。CIS沿精神內核、外化行為、社會觀感的遞進層次，由MI（mindidentity理念識別）、BI（behavior identity行為識別）和VI（visual identity視覺識別）三部分組成。

商業銀行針對小額信貸金融創新產品的服務理念構成MI，特色服務中貫穿的行為規范和操作規程構成BI，而反映給社會公眾的品牌建設、商業標志及其他標志等構成VI（包括企業及產品/服務名稱、企業及產品/服務標志、標準字體、標準色彩、象征圖案、標語形象、吉祥物、專用字體等）。圍繞CIS建設，從不同類型知識產權保護層面出發，避免同質性經營，彰顯各商業銀行金融創新產品及其背后商業模式的特色，是整合知識產權保護力量的重點。

（一）知識產權法律規范保護

當商業模式具有較高創造性，并可與機械、裝置等結合，進而實現一系列功能時，可獲專利保護。當形成具體商業文案時，可獲著作權法的自動保護。當具有經濟價值、實用性并采取保密手段時，可作為商業秘密予以保護。當金融服務產品具有較高知名度時，除可經注冊享有商標權保護外，還可受到競爭法律規范的保護。部分境外商業銀行通過申請商業方法專利，實行方法專利化—專利標準化—標準許可化戰略。他們除許可商業方法外，有時也將商業標志、商業文案一并打包許可，以實現利潤最大化的目的。

1.金融創新產品的商標保護

金融創新產品圍繞VI建設，注重商標等商業標志保護，以提升公眾認知度，彰顯產品特色。商標的顯著性具有降低搜尋等交易成本和表彰自身優秀品質的特點，其關鍵在于可區分性，既包括其背后蘊含的商譽和有關服務的可區分性，也包括商標標識本身易于區別的可區分性。

目前，如民生銀行的“商貸通”、“樂收銀”、“非凡財富管家”等創新產品已在相關公眾中產生良好影響，可通過強化宣傳推廣，促使其形成馳名商標。對自己苦心培育的創新產品，應考慮跨類注冊防御商標及在同類產品上注冊聯合商標的防御性策略。

我國現行《商標法》明確保護立體商標。故商業銀行可考慮在小額信貸業務較多的分行門面和大廳放置經過設計的立體形狀、吉祥物等，作為創新產品的特色立體商標。

在實踐中，還存在聲音商標、動態商標等新類型商標。《<商標法>第三次修改草案（征求意見稿）》第8條明確將聲音和顏色作為可以注冊為商標的對象。①《<商標法>第三次修改草案（征求意見稿）》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合”，均可作為商標注冊。參見《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》，載http://www.gov.cn/gzdt/2011-09/02/content_1939013.htm，2011年9月2日訪問。隨著金融創新產品與計算機、網絡，包括未來可能出現的“物聯網”的聯系日益緊密，金融創新產品在客戶使用時，如能配合特色音頻及音樂，宣傳和識別效果則更為明顯。

2.金融創新產品的著作權保護

金融創新產品圍繞BI建設，旨在強化著作權保護，加強公眾對產品的認可度。

（1）金融創新產品的一般著作權保護

金融創新產品的商業模式、服務改進、客戶端管理等問題如能及時上升為一系列商業文案，則其自創作完成之日便可獲著作權法自動保護。有關商業文案等信息在國家版權局和中國版權保護中心登記后，在面臨著作權糾紛時可起到初步證據作用，能幫助權利人更快地獲得行政或司法保護。但現實中比較突出的問題是：很多商業銀行一方面對其金融創新產品獨創性的評價不高，另一方面又怕在版權登記時泄露相關內容。很多商業文案在尋求著作權保護時，可能還需提供委托合同、雇傭合同等方面的證據。

將商業文案在宣傳手冊及其他文宣媒體上適當展出，可有效起到宣傳和權利證明的作用。在宣傳手冊的視覺傳達流程設計中，如何將吸引人眼球的圖片、圖形等與優化的文案相結合，往往成為推廣金融創新產品時面臨的問題。

實踐中，商業銀行往往將圖片、圖形作品選取或設計外包給設計或廣告公司。這些設計的最終權屬一般按約定由商業銀行享有。為避免潛在的侵權問題，商業銀行還會在合同中要求設計或廣告公司不得侵犯第三方的知識產權。

但著作權是一種排他性程度較高的無體財產權，未經著作權人許可擅自使用他人享有著作權的方案，就可能構成著作權侵權。而我國《廣告法》第47條亦將廣告主、廣告發布者與廣告經營者作為承擔相應民事責任的主體。②我國《廣告法》第47條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任。”其中第（五）項的內容為“其他侵犯他人合法民事權益的”。

（2）金融創新產品的軟件著作權保護

對于金融創新產品的配套應用軟件，根據其軟件開發環境與硬件的結合程度③如機器語言因編碼僅由“0”和“1”的二進制編碼組成，可以從最底層操縱計算機的核心結構；匯編語言采用十六進制，相對而言也可以比較方便地轉化為二進制，且匯編過程直接與地址相關，處于比機器語言更高的層面；高級語言操縱計算機底層和核心結構一般需要經過一系列的轉化；而吸收了高級語言的方便操作性和匯編語言對底層的直接控制性兩方面優點的中級語言，如C語言，既可像寫功能語句一樣編程，又可通過指針等工具直接調配操作與控制計算機底層結構相關的地址。，所處開發平臺是基于計算機語言④包括如Sun公司開發的Java語言等可以直接表示超文本置標語言（類似HTML）那樣的開發環境和如Qbasic或VisualBasic語言那樣可以使用鼠標、調用子程序方便的開發環境。、成熟的應用軟件⑤如不少工科院校基于Autodesk公司開發的成熟產品AutoCAD開發了符合本專業和本行業特征的操作軟件。、直接同操作系統兼容的一次開發軟件，其尋求著作權保護所應具有的獨創性和賦權后的保護力度也會有所不同。

根據我國《計算機軟件保護條例》，委托開發作品可經合同約定其權屬。從相關法律規范可知，商業銀行對金融創新產品中產生的計算機軟件作品不予登記，主要存在以下顧慮：一是怕自己的創新過程泄密卻又得不到有效保護，①我國《計算機軟件著作權登記辦法》第10條對軟件的鑒別材料提出的要求是：“應當由源程序和任何一種文檔前、后各連續30頁組成。整個程序和文檔不到60頁的，應當提交整個源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于50行，文檔每頁不少于30行。”在這一過程中可能會違背其本意公布一部分源代碼和目標程序語句，有被競爭對手“搭便車”之虞；二是相關軟件可能本身創造性不高，登記不僅起不到多大作用，反而會出丑。

3．金融創新產品的專利保護

金融創新產品圍繞金融企業及其產品的MI建設，通過獲得排他性程度較高的專利保護來提升同行對產品的認可度。通過國家知識產權局專利檢索系統，可以發現商業銀行越來越重視通過申請獲得專利直接或間接保護金融創新產品。專利申請人多為外資銀行。除銀行卡表面圖案一般申請外觀設計、實用新型和部分裝置等屬于產品發明的方式外，多數發明申請為方法專利或主要權利要求為方法權利要求。其中，美國花旗銀行等外資銀行給予商業方法專利更多的重視。

實用新型實行初步審查制，并可依《專利法》第9條在一定條件下以放棄實用新型為代價換取發明專利權。②我國《專利法》第9條規定：“同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。”因此，當金融企業欲申請的專利屬于產品發明時，則可同日向國家知識產權局同時遞交發明和實用新型專利申請。等實用新型經一年左右時間授權后，先在該領域開拓市場并獲取經濟利益。待公開和實質審查程序完成后，通過放棄實用新型的方式換取保護時間更長的發明專利權，實為各商業銀行對產品發明進行申請時可有效運用的策略。

商業方法專利以美國實踐經驗最為豐富，亦可為我國所借鑒。1998年道富銀行案③State Street Bank ＆ Trust Co．v．Signature Financial Group．Inc．,149F．3d 1368(Fed．Cir．Jul．23，1998)．正式以具有約束力的判例形式確立了商業方法的可專利性。在2010年Bilski v.Kappos案④Bilski v.Kappos,130 S.Ct.3218（2010）.中，聯邦最高法院強調，In Re Bilski案⑤In Re Bilski,545 F.3d 943（Fed.Cir.2008）.所提出的“機械或轉換標準”雖非判定商業方法可專利性的唯一準繩，卻仍是重要參考標準。

通過借鑒美國經驗，商業銀行可以提高商業方法與技術設備的結合程度，強化軟件在相關實體設備中的固化程度，以避免被認為屬于“智力活動的規則”這一不可授權的范疇，并借此提高發明申請的創造性，增加獲取專利權的概率。為保險起見，還可考慮在同一專利申請，尤其是主要權利要求為方法權利要求的專利申請中寫入一定比例的產品權利要求，以便在面臨不滿足單一性要求或無效宣告時，可以以分案或部分無效認定的方式，最大限度保證該技術方案獲得授權。

（二）競爭法律規范保護

與知識產權法律規范保護內容是法律明確認可的類型化權利不同，競爭法律規范為商業模式創新提供的主要是財產性利益與競爭秩序的保護。當商業模式符合商業秘密的構成要件，或者已成為知名商品的特有名稱、裝潢等利益（商業外觀）時，利益主體可援引反不正當競爭法進行保護。

商業秘密包括技術秘密和營業秘密兩類。⑥根據1998年《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，“技術信息和經營信息”包括“設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”。其中，“設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法”屬于技術信息，而“管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”屬于經營信息。基于金融創新開發的特點，商業秘密也是比較適合的保護手段。商業秘密大量存在于金融創新之中：商業銀行金融創新產品的設計構思、程序流程、操作方法等屬于技術秘密；而在推廣金融創新產品的服務中所搜集和整理的管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等屬于營業秘密；市場信息、數據信息、營銷策略等也可通過努力被納入營業秘密范疇。金融創新的商業秘密體現于該項金融創新的文件、數據、客戶名單等載體。只有對這些信息給予適當保密，才能實現商業秘密的價值。鑒于金融創新產品的易模仿性，在產品開發及專利申請前的階段，商業秘密的保護顯得尤為重要。關于商業外觀，我國的法律規范為權利人提供的主要是禁止仿冒和防止混淆的保護。

三、對策與建議：小額信貸創新產品的保護布局

（一）小額信貸創新產品商標保護方面

在小額信貸服務產品的商標布局中，要適當明晰同一服務產品大類下的各子類服務產品的不同定位。通過在其背后施加差異化的創造性勞動，主動采取行動引導消費者在面臨不同需求時按“標”索驥，避免重復建設。通過行業或市場的適度劃分，把有限資源投入到更多差異化的品牌當中。

對尚未成型的本地品牌或有關業務的子品牌，在未申請注冊商標時，可在業務推廣時在有關名稱或名稱與圖案、色彩及二者的組合上加注“TM”字樣，作為使用在先的證據。在不放棄先注冊主義的前提下，更加重視商標的實際在先使用，也是《商標法》第三次修改的一個重要趨勢。同時，應注意運用聯合商標、防御商標等法律武器構筑資金的商標防線。

針對實踐中已存在的，可能在《商標法》第三次修改后被納入保護范圍的聲音商標、動態商標等新型權利客體，尤其是在“三網融合”、“物聯網”、云端計算等技術快速發展的今天，在新興媒體上及早占位是具有先見性的明智選擇。

（二）小額信貸創新產品著作權保護方面

涉及小額信貸服務產品商業模式、服務改進、客戶端管理等問題的商業文案，原創性程度有待提高；涉及委托作品的，最好簽署有關確保不侵犯第三方知識產權的合同。這樣可以最大限度在第三方發律師警告函或提起訴訟時減少損失。

在廣告文宣方面，除要求受托方作出不侵犯第三方知識產權的承諾并將其寫入合同條款外，自身的風險防范與危機處理隊伍也應發揮作用。為了創意需要，文宣過程中使用背景音樂和視頻截圖有時是無法避免的。一旦不規范使用或未經權利人合法授權，就有可能構成著作權侵權。

小額信貸服務產品的相關軟件部分以外包形式完成的，要注意約定著作權歸商業銀行所有，并處理軟件著作權的登記事宜。

計算機軟件與普通作品的最大區別在于其編寫語句有時無法截然區分思想與表達。隨著更多同行自主或委托他人開發專門的金融軟件，各方軟件開發平臺難免會重合，金融服務功能的流程設計難以脫離行業榜樣的標準。高級反匯編工具的不斷升級，更令目標程序和源代碼的部分破解成為可能。

云端計算技術的飛速發展使得廣大同行業及相關行業人士和消費者獲取有關專門金融服務軟件的途徑將比以往更多。因此，經知識產權專業團隊評估后，選擇可以作為防御布局和起到占位堡壘作用的部分計算機軟件作品及相應程序，主動進行計算機軟件著作權登記，才是務實明智的選擇。

（三）小額信貸創新產品專利保護方面

根據修改后的《專利法》，申請人可以在一定前提下以放棄實用新型專利權為條件換取發明專利權。這對看重效益的金融企業來說無疑是一個福音。目前，國內商業銀行申請發明專利較多，而實用新型較少。這與銀行將主要精力放在商業方法上是分不開的。但商業銀行完全可以通過技術方案的機構與權利要求撰寫技巧的運用，將其中可以以產品權利要求形式改寫、且能滿足實用新型授權條件的方案單獨撰寫，對其先行申請實用新型。在申請日當天將實用新型與產品發明同時申請，以便待發明專利通過實質審查后進行專利類型轉換。同時，我們也應該充分利用國內優先權這一便利條件，在實用新型專利申請之日起12個月內，申請相同及類似技術方案范疇的方法專利或以方法權利要求為主的發明專利。

商業方法滿足可專利性的判斷標準雖尚未統一，但在金融服務產品的開發過程中提升有效技術水平，提高與設備的結合程度，并強化軟件的固化程度，是避免被認定為智力活動規則和算法的有效手段。

即便是獲得授權的發明專利，仍有被宣告無效的可能。為了在商業方法方面與外資銀行形成有效博弈，國內商業銀行應組織相應團隊，繪制商業方法專利領域的“專利地圖”，了解自己在技術和商業上所處的位置，提前作好防御，并在有條件的情況下以專利申請為手段，有效減緩外資銀行強勁的專利遏制優勢。

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