侵犯商業秘密案件的偵辦難點和法律適用問題

蘇建州，馬 慧

（江漢油田公安局 經濟犯罪偵查支隊，湖北 潛江433124）

2005年4月21日，江漢油田公安局經偵支隊接到江漢鉆頭股份有限公司報案稱：天津立林鉆頭股份有限公司大量生產銷售包含有江漢鉆頭股份有限公司商業秘密的牙輪鉆頭產品，本公司原高級工程師幸發芬跳槽到天津立林鉆頭股份有限公司擔任技術部部長，涉嫌侵犯商業秘密犯罪。江漢油田公安局經偵支隊立案偵查，證明犯罪嫌疑人幸發芬侵犯商業秘密，已造成直接經濟損失1009萬元。2007年11月26日，湖北省潛江市人民法院一審判決被告人幸發芬有期徒刑六年并處罰金五萬元。被告人不服，向漢江中級人民法院提請上訴，二審駁回上訴，維持原判（以下簡稱幸案）。

一、論證權利公司擁有合法的商業秘密

《刑法》第219條規定：“本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！笔芾戆讣r，把握商業秘密的三個構成要件對采集證據意義重大：一是非公知性。即不為公眾所知悉，指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。二是實用性。即能為權利人帶來經濟利益，指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。三是保密性。即權利人采取了保密措施，包括訂立保密協議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。以上三個要件，缺少任何一個，都不能認定為商業秘密。公安機關在偵查過程中，要證實報案人尋求法律保護的信息是否屬于法律規定的商業秘密，需圍繞以上三個要件和特征收集相關證據。下面我們以幸案為例，詳細說明：

（一）證實非公知性

報案人需要提供涉案的技術或經營信息的載體（紙質圖紙資料、聲像資料或者電子文檔等），并對其內容作出解釋，說明該信息是自己依法享有所有權或者使用權，其他人不能通過公開渠道獲取，并提供相應依據，由公安機關進行核實。江鉆公司牙輪鉆頭制造技術是花費巨資從國外引進，后期耗費巨資進行消化吸收。中外雙方簽署的《理解備忘錄》中均提到引進方的義務，包括“同意不向第三者泄露任何保密的技術資料”、“引進方不得以任何方式泄露這類材料資料，造成對轉讓方的傷害。”由于技術信息往往帶有很強的專業性和行業性，辦案人員難以認定其是否非公知信息。因此，公安機關還應當聘請權威的專家對權利人持有的技術信息進行鑒定，確認是否非公知技術。幸案中，我們聘請科技部知識產權事務中心進行技術鑒定。鑒定結論：江鉆股份有限公司制造鉆頭的技術具有不為公眾所知悉的技術信息。

（二）證實實用性

在大部分案件中，技術和經營信息的實用性是顯而易見的。偵查實踐中，如果能夠證實涉案的信息已經應用或者正準備應用于生產、經營，則完全可以解決實用性的問題。證據形式包括權利人和侵權人的生產、銷售記錄，相關人員對信息應用的陳述等，也可以委托相關部門和人員對涉案信息的實用性進行鑒定。在幸案中，我們調取了江鉆公司引進、開發鉆頭制造技術的費用證明文件以及中介機構對其包含商業秘密的主營產品的利潤計算以證實實用性。

（三）證實保密性

公安機關需向權利人收集其對相關信息采取保密措施的證據，包括單位制定的保密制度，技術資料管理規定，與相關人員簽訂的保密協議，勞動合同中約定的保密條款、競業禁止條款，給相關人員發放保密費的憑據，對重要信息提出保密要求的會議記錄、相關人員的陳述等。幸案中我們調取了下列文件：1.江鉆公司引進國外的牙輪鉆頭制造技術，并承諾對此采取保密措施的協議。2.公司先后制訂下發的各類保密文件，明確規定牙輪鉆頭制造技術屬于保密范圍。公司對商業秘密的范圍、保密措施、獎勵與處罰等均作出了規定。3.公司對員工、科技人員進行保密宣傳教育和措施執行文件。公司有關保密的會議紀要和借閱審批記錄等。4.勞動合同和《員工守則》明確規定要嚴格保守公司秘密。

二、論證侵權公司使用了商業秘密

（一）從市場流通產品上發現證據

權利公司往往從市場銷量的減少、競爭力的降低注意到競爭對手的產品或營銷策略存在侵權現象，通過解剖產品和市場調查可以發現證據。這也是報案依據。公安機關利用偵查手段強化這一證據。幸案中，對市場上銷售的立林公司鉆頭通過質量技術監督機構進行了解剖鑒定，發現其應用的橡膠件各項物理性能指標與江鉆公司一致，存在侵犯商業秘密的嫌疑。

（二）從侵權公司發現證據

立案后，公安機關可以采用多種偵查手段以侵權的商業秘密為中心進行鑒定、確認，從而全面收集證據。搜查和調取證據以記載商業秘密的紙質文件、電子文檔、會議紀要為主，證明商業秘密實際運用于生產。如果商業秘密涉及到侵權公司的協作單位，還必須到協作單位調取相關資料。幸案中，搜查扣押了幸發芬的工作總結，總結中幸發芬自述主持立林公司技術標準制訂、產品設計；扣押了其工作電腦，電腦中保存有嫌疑人在立林的全部工作內容；從生產車間調取了蓋有“生產”“檢驗”的圖紙和標準。從立林公司的協作單位也調取了相應的圖紙和標準。這些都證明侵權的商業秘密實際運用于生產。

三、論證侵權公司獲取商業秘密的非法途徑

通過鑒定證明侵權公司使用了控告公司的商業秘密，是什么渠道使控告公司的商業秘密嫁接到侵權公司？根據“接觸+相似+排除合法來源=侵權”這一辦理侵犯商業秘密案件的基本原則，必須要尋找接觸點，鎖定犯罪嫌疑人，這樣就需要解決三個問題：

（一）應當查明被控侵權人所掌握的該項秘密信息的來源

被控侵犯商業秘密的人，經常辯稱其商業秘密是通過合法途徑得到的。因此，查明其信息的來源十分重要。權利公司的跳槽人員是關注的重點。如果存在這樣的人，必須查明跳槽人員在權利公司接觸商業秘密的情況、保密的義務和在侵權公司與商業秘密有關的崗位職責、待遇等。

（二）要確認被控侵權人是否采用了不正當手段

這是確定被控侵權人是否實施了不正當競爭行為的必要條件。只有侵權人采取了不正當手段獲取、披露、使用他人的商業秘密，才承擔相應的法律責任。不正當手段主要有脅迫、利誘、盜竊、其他違反公認的商業道德的手段等。

（三）被控侵權人披露、使用商業秘密的證據

收集犯罪嫌疑人披露、使用權利人商業秘密的證據，是證實整個侵權事實的關鍵。這方面的證據體系需要形成以下的證據鏈：第一，侵權人用于生產、經營的信息來源就是犯罪嫌疑人在權利人處掌握或者獲取的。第二，侵權人使用的信息，與權利人的商業秘密具有同一性。

在侵犯商業秘密案件的偵查中，要收集被控侵權人兩方面的證據以證實其侵權手段和事實，要對權利人單位和相關人員進行調查走訪，對犯罪嫌疑人進行審訊，核心是證實犯罪嫌疑人具有接觸商業秘密的機會和便利條件，并且客觀上實施了獲取商業秘密的行為。內容包括嫌疑人的職務、工作職責，獲取商業秘密的手段，帶走商業秘密的形式和載體。特別值得注意的是，在搜查、檢查等措施中往往能夠發現犯罪嫌疑人采取不正當手段獲取并帶走商業秘密的重要證據。尤其要注意對犯罪嫌疑人可能使用的電子數據存儲設備（計算機硬盤、U盤、移動硬盤、筆記本電腦等）進行扣押和檢查。

在幸案中，我們從幸發芬隨身攜帶的硬盤中發現了江鉆的原始圖紙，立林公司會議紀要中有幸發芬從事侵權技術的工作職責。這一發現，為隨后攻破犯罪嫌疑人提供了有力的依據。

四、論證侵權造成的危害結果

（一）確定損害金額的計算方式

《刑法》并無明確規定侵犯商業秘密案件損害金額的計算方式。相關的司法解釋有：

1.最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條指出：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。”

2.最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規定：“重大損失”指給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上。

3.公安部會商最高人民法院，批復“對難以計算侵犯商業秘密給權利人造成的損失的，司法實踐中一般可參照執行《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法?！?/p>

4.《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”

5.《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十七條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。”

6.《中華人民共和國專利法》第六十條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定?！?/p>

根據上述規定，對損害結果的計算方式有以下三種理解：

其一，以商業秘密侵權人給權利人造成的實際損失來計算。實際損失包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。但是，侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研制開發成本、利用周期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降、商業秘密權利人為防止危害結果擴大采取的必要措施所支出的合理費用等。

其二，以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失。這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對于將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額；使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。

其三，以不低于商業秘密使用許可的合理使用費作為損失。這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計算法，但并不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同于損失。商業秘密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業秘密的同時，并沒有排斥合法權利人的使用。

在現行法律和司法解釋沒有明確規定的情況下，公安機關應當結合具體案情，多與當地檢察院、法院溝通，達成一致意見，以保證訴訟的順利進行。

幸案中，損害金額的計算采用了第二種方法。采用的計算方式為：直接損失金額＝江鉆單只同類產品利潤×立林公司銷售總額。江鉆單只同類產品利潤由中介機構計算。立案前調查中，立林公司銷售總額采用了市場抽查的方式進行；起訴中，調取了立林公司全部銷售記錄。

（二）確定侵權同類產品數量

市場調查可以解決侵權公司銷量和權利公司銷量下降的情況，但不完整，還必須直接調取侵權公司的銷售記錄。

值得注意的是，侵權公司和權利公司雖然應用了相同的商業秘密，兩者生產的產品在型號、名稱上卻不盡相同，在確定“同類產品”上存在矛盾。幸案中損失計算需要參照江鉆同類產品的利潤值來計算。立林公司生產的品種有50余種，江鉆更多，哪些產品是屬于同類產品呢？首先是兩家公司對同一種型號產品的命名方式不一致，產品本身差別也比較大。在這種情況下，我們在立林公司的產品宣傳冊以及幸的移動硬盤中發現主要產品與江鉆的對照表，立林公司將自己的幾種主要產品與江鉆的幾種主要產品進行了性能價格對比，可以認定屬于同類產品，但50余種產品怎么解決？我們讓另一嫌疑人林軍對立林的產品同江鉆的產品列表進行同一認定，解決了這一問題。同時，某些產品江鉆已不再生產了，目前生產的是更為先進的升級產品，會計鑒定機構就采用升級產品的利潤率計算該侵權產品的利潤率。當然，這一點在庭審中爭議頗大。我們認為該侵權產品由于性價比的優勢，仍然沖擊了江鉆升級產品的市場占有率，仍對江鉆造成了損害。

五、應對侵權公司的防范措施

侵權公司對于技術來源會千方百計地掩飾其違法性。有的說來自于反向工程或合作開發，回避犯罪嫌疑人提供了商業秘密，同時還會提供一系列證據加以說明。辦案人員在搜集證據時要一并提取，做好應對。

（一）“反向工程”論調

“反向工程”是指通過對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等技術手段而獲得該產品的有關技術信息的方法。通過“反向工程”獲得的信息，符合商業秘密條件的，應當依法受到保護。如果當事人是通過不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又主張技術信息是通過“反向工程”獲得的，不予支持。侵權公司往往會以“反向工程”的名義，來掩蓋其技術來源的不合法。我們知道，商業秘密本身不能通過反向工程輕易獲取，對此可以通過鑒定從技術層面上排除“反向工程”的可能性。在幸案的前期審查中，侵權公司提供有相關的測繪資料，幸也經常提到“反向工程”的問題。當幸得知其身份不具備從事該項目的“反向工程”資格時，繼而將圖紙技術辯稱是其修改他人已設計的圖紙，但是其移動硬盤內江鉆的原始圖紙有力地證明了其設計來源于江鉆商業秘密。

（二）“引進、合作、開發”論調

如何反駁侵權公司稱其商業秘密是引進、合作、開發出來的？既然是合作、引進、開發的，必定存在相關的負責人和技術員、檔案管理員，還有相關的文件記載。幸案中，我們詢問了侵權公司的負責人和技術員、證人，均承認立林技術沒有購買、引進或合作開發，非本公司自行開發；在詢問幸發芬在技術方面所起的作用時，證人只承認幸發芬在技術部門工作，參與了技術工作，對侵權技術由誰提供避而不談；所有的關鍵性技術文件均認為公司內其他人所開發或者是由孫某技術修改而來，對幸發芬在立林公司技術中所起的作用努力淡化。經查，孫某曾在江鉆工作，在鉆頭制造方面頗有研究，擁有多項專利，結合自己的專利技術繪出12套三牙輪鉆頭圖紙轉讓給立林公司，與該公司簽訂了《轉讓專利技術協議書》。孫某的設計是一種前瞻性研究，與立林公司負責人確定的“抄”“超”（即抄襲、超越江鉆——證人證言）原則相違背，立林公司就放棄了孫某的設計。立林公司侵權的技術主要是金屬密封技術。江鉆證實，孫某離職時，江鉆尚未引進金屬密封技術。孫某沒有接觸過江鉆金屬密封技術。設計理念都不一致，何談侵權技術是修改而來！

（三）在記載商業秘密的文件上作模糊處理

在此類案件中，特別要注意侵權公司在記載商業秘密文件上針對辦案人員調查取證所做的虛假處理。幸案中，侵權公司所有重要技術文件上從沒有嫌疑人的簽名，甚至蓋了“作廢”印章，取代的新文件已修改內容，意圖表明涉嫌侵權的文件與嫌疑人無關或已停止使用。經辦案人員找多任檔案管理員調查證實，技術文件作廢是有嚴格規定的，不能僅憑作廢章，還需發放作廢通知單到生產部門、采購部門、外協單位，同時注明新的文件編號和發布正式文件。經查，相關部門并無這方面的記錄。在這些所謂“作廢”文件中，有特別重要的兩個涉嫌侵權的橡膠件技術標準，我們通過各種渠道從立林公司外協單位獲取了，這說明該文件仍在繼續使用。

六、偵查中需要注意的幾個問題

（一）電子證據的采集、固定

商業秘密案中大量的證據是以電子文檔的形式存在，極易滅失或者更改，稍有不慎就有可能變成無效證據。提取固定證據必須嚴格按照《電子數據鑒定規則》和《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》的要求來操作。幸案中，我們扣押了幸發芬隨身攜帶的移動硬盤以及工作電腦?？垩阂苿佑脖P時，我們當場將其移動硬盤貼上封條并由幸發芬在封口處簽名捺印?？垩汗ぷ麟娔X時在工作狀態下直接拔掉電源，以保持原始狀態，再封住接口封存。我們委托武漢市公安局網監處對移動硬盤和電腦中的電子數據采用鏡像分析的方式進行了固定，由幸發芬親自驗看封口，并當場開拆封口，再進行鏡像分析的操作。完畢以后重新封好，再在封口上簽字捺印，直至最后提交法庭。對整個過程進行錄音錄像加以固定。經過鏡像分析將電子數據刻錄成十四張光盤。辦案過程中均采用光盤來作證據使用。

（二）準確選擇技術項點，防止二次泄密

侵犯商業秘密案件中，涉及到技術侵權時，往往是多項技術被侵權，一系列技術內容交織在一起。一種產品中包含多項技術，一項技術又應用在多種產品中。報案單位既要追究侵權單位和犯罪嫌疑人的法律責任，又要避免更多地暴露商業秘密。在偵查、起訴、審判、鑒定、律師調閱卷宗等環節不可避免地要暴露商業秘密。如何既穩準地打擊犯罪，又切實地保護權利人的商業秘密，關鍵在于準確選擇技術項點，防止二次泄密。辦案中應選擇那些因果關系簡單、產品涵蓋面廣的技術項點作為偵查、起訴的重點，實行不公開審理。與起訴無關的技術項點盡量避免在卷宗在中出現。

幸案中，在報案之前江鉆公司已經對立林公司的產品進行了解剖分析，了解了侵權的技術項點，但是這不能作為立案依據。為此我們委托鑒定機構對侵權公司所生產的兩種涉嫌侵權的產品與權利公司技術要求進行了比較鑒定，在確認權利公司技術具有不為公眾所知悉的技術秘密的前提下，確認侵權公司的產品中包含有與權利公司秘密相同或相似的技術內容，達成了立案的一個重要依據。這次鑒定報告中羅列了很多與起訴無關的技術項點，為避免泄密，偵查人員將無關的技術項點內容從卷宗內抽出，代之以文件說明。

在扣押嫌疑人幸發芬的移動硬盤后進行的鑒定中，確認幸的電子數據中有二十個方面包含有與江鉆秘密相同或相似的技術內容，涉嫌侵權。在立林公司調取生產用技術內容以后，我們又要求鑒定機構對立林公司生產用技術內容、外協單位生產用技術內容與幸發芬的涉嫌侵權的電子數據進行了三者比較，確認有六個方面完全相同或基本相同。

（三）鑒定機構的選擇

鑒定結論是案件能否成立的基石。鑒定機構的資質、權威性、鑒定過程的公正性是關系到鑒定結論是否被法庭采信的重要因素，因而鑒定機構的選擇特別重要。

幸案中，關于鑒定機構的鑒定資質，公、檢、法存在較大的分歧，以致此案審理延誤了很久。選定科技部知識產權鑒定中心做技術鑒定，選定湖北大信會計事務司法鑒定所做司法會計鑒定都在資質上受到了質疑，庭審中也是辯論的焦點。

科學技術部知識產權事務中心是從最高人民法院司法鑒定名冊公告中選定的，但《司法鑒定程序通則（試行）》要求司法鑒定機構必須在司法部門備案，而科學技術部知識產權事務中心沒有備案，也就是說沒有取得司法部門認可的司法鑒定資質。經問詢最高人民法院和湖北省高級法院以及司法部的相關部門得知，知識產權鑒定機構尚未列入司法部必須備案的鑒定機構，最后漢江中級法院確認該機構具備鑒定資質。

湖北大信會計事務司法鑒定所由于形式要件不夠完備，根據《司法鑒定程序通則（試行）》規定，該鑒定無效。所以本案進行了延期審理，檢方另外委托了具備鑒定資質的另一家機構重新做出了新的司法會計鑒定。

（四）訊問犯罪嫌疑人

此類案件的犯罪嫌疑人都屬高智商犯罪，知曉相關的法律，所以在訊問此類犯罪嫌疑人時要注意以下四點：

1.吃透案情。高科技產品的技術內容絕非一般人都能開發出來的，如果一個連基本的專業常識都說不上來的人自稱這些技術配方、工藝流程程序是他自己開發的，那他必然講的是假話。幸案中，所有侵權文件的設計、發布都由幸發芬的徒弟代筆簽字，調查了解到其徒弟不具備這種能力，偵查人員有力地駁斥了幸發芬回避責任的妄想。

2.充分了解技術項點內容。由于專業技術知識的高深，偵查員在訊問中可能會顯得比較吃力，犯罪嫌疑人會借此賣弄玄虛，將水攪渾，達到逃脫懲罰的目的。偵查人員應充分了解技術項點內容，即便做不到駕輕就熟，也要知道技術項點內容的基本框架和內在關系，特別是專業名詞要熟記于心。幸案中，偵查人員花了很大精力去學習技術項點內容，成為了“專業人員”。訊問中，幸發芬的許多不符合技術常識的狡辯被一一駁倒。

3.對犯罪嫌疑人的供述用錄音、錄像加以固定。對于以利誘、脅迫等方式獲取他人商業秘密的，我們很難找到其他證據來印證，嫌疑人一旦翻供將給訴訟活動帶來不利的影響。

4.對犯罪嫌疑人要動之以情、曉之以理，講法律，擺事實，從其脆弱的一面攻開。當然，針對不同的人可以采用不用的審訊方法。