近代中國民法史研究的貧瘠之域：“現行律民事有效部分”
——一個學術史的省思

段曉彥

近代中國民法史研究的貧瘠之域：“現行律民事有效部分”
——一個學術史的省思

段曉彥

“現行律民事有效部分”是民初的“實質民法”，構成了近代中國民法史上不可或缺的一環。近代民法史研究的既有成果主要從局部和靜態層面對“現行律民事有效部分”研究，且長期存在兩種誤解：一是對“現行律民事有效部分”在中國近代民法史上的地位和價值并未充分認識；二是對其由來、名稱、內容和性質等基礎性和前提性問題均認識混亂。對該論題的研究應力求宏觀定位與微觀考察、立法史和裁判史相結合對“現行律民事有效部分”作全面專門研究，以期達到探尋真相并重新定位、展現發展路徑和客觀評估價值這三個層次的研究目標，從而對近代民法史研究進行廓清、豐富和提升。

“現行律民事有效部分”；近代民法史；研究趨向

一、“現行律民事有效部分”在近代中國民法史上的地位

晚清變法修律，開啟了中國法律近代化的航程，近代中國民法的歷史也由此揭開。光緒二十八年（1902年），皇帝下詔：參酌外國法律，改訂律例。清光緒三十四年（1908年），正式開始起草民法典，高倡“求最適于中國民情之法”，至宣統二年（1910年）底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，①包括總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共計1569條。其中，總則、債權、物權三編，由日本東京控訴院判事松岡義正起草，親屬、繼承兩編由陳錄、高種、朱獻文起草。其編制體例及前三編內容主要參考德國民法典和日本民法典，大陸法系特別是德國民法的編制體例和概念體系被引入中國，可謂民法近代化歷程中的重要成果之一。宣統三年（1911年）進入審議程序，然因該年10月辛亥革命爆發，推翻了帝制，清廷覆亡，這一民法典未正式頒行，當然更談不上順理成章地進入司法實踐了。

民國肇建，由于政治大環境、立法程序和立法技術上的困難，致使統一的民法典始終無法產生，而部分零散的特別民事法令也缺乏統一性，如此一來，民事審判的依據是困境重重。新政權無法在短時間內建立起一整套完整的法律體系，便必須依靠適用前清的法律作為過渡之用，“現行律民事有效部分”即是在這一背景下出現的。在清朝覆亡后將近二十年，即從民國元年（1912年）直到民國十八年（1929年）《中華民國民法》頒布，“現行律民事有效部分” 一直作為民法法源被正式援用，是民初民事司法實踐中最基本的審判依據。因此，“現行律民事有效部分”是民初的“實質民法”。

中華民國成立后，繼續進行民法典編纂，以《大清民律草案》為基礎，予以增刪修改，于民國十四年（1925年）完成《民國民律草案》，仍為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權編改動較多，采用了瑞士債務法的一些原則和制度。這部法典草案，最終也未正式頒行，但當時的司法部曾經通令各級法院可以將這一法典草案作為條理引用。民國十六年（1927）4月南京國民政府成立，民國十七年（1928年）12月設立立法院，②負責法典編纂工作。民國十八年（1929年）1月，立法院設立民法起草委員會，從同年2月1日開始編纂民法典。至民國十九年（1930年）12月26日，民法典各編全部完成，③它是中國歷史上第一部民法典，名為《中華民國民法》。該法典包括總則、債、物權、親屬、繼承五編，共29章，1225條。《中華民國民法》之制定，是以《民國民律草案》為基礎，采用了德國民法的編制體例和概念體系，并參考了日本民法、瑞士民法、蘇俄民法和泰國民法。

追溯中國民法近代化的歷程，《大清民律草案》、“現行律民事有效部分”、《民國民律草案》和《中華民國民法典》構成了民法近代化浪潮中一系列重要環節和成果。而“現行律民事有效部分”在其中占據著重要的地位。

從法源的角度，從民國元年（1912年）到民國十七年（1928年）《中華民國民法》誕生前夕，“現行律民事有效部分”一直為大理院和地方各級司法機關所適用，而《大清民律草案》、《民國民律草案》由于未正式頒行，雖然也作為法源適用，但其位階效力與“現行律民事有效部分”不同。作為最高司法機關的大理院以創設司法判例的形式，在二年上字第六四號判例中明確表示：“本院查‘判斷民事案件應先依法律所規定，無法律明文者，依習慣法；無習慣法者，則依條理，蓋通例也。現在民國民法法典尚未頒行，前清現行律關于民事各規定繼續有效，自應根據以為判斷。’”[1]明確肯定了“現行律民事有效部分”的效力高于習慣和條理。而《大清民律草案》、《民國民律草案》在當時是作為“條理”適用的，④位階效力要低于“現行律民事有效部分”。因此“現行律民事有效部分”是近代中國民法史上同時存續的民事法源（包括民事習慣、條理等）中具有最高法律效力的民事基本法。⑤臺灣法史學者黃源盛先生云：“如果說《大清現行刑律》民事有效部分為民初大理院時期的實質民法，也有幾分道理在。”[2]

從民法近代化的視角，民法近代化的核心問題在于傳統法律如何與現代法律接軌，固有法律如何與繼受的西方法融合的問題。這一過程不僅要通過立法完成，還需要通過司法來推動。而“現行律民事有效部分”發揮用武之地的民國初年，正值中國社會的更迭，新舊法制的交替，作為當時民事審判的主要法源，由于其主要內容來自《大清現行刑律》，是中國傳統法律的繼續。但在被適用的將近二十年里，大理院常運用近代歐陸法概念和理論對其進行詮釋和改造，從而實現傳統法與西方法的對接。因此經過立法與司法“合力作用”下的“現行律民事有效部分”，它的適用意味著完整意義上的中國民法近代化真正展開。在中國民法史上，“現行律民事有效部分”雖為過渡之用，但它是溝通帝制中國到20世紀初中國民事法律的橋梁。

二、相關學術史的回顧與檢討

（一）國內學者的研究

1. 民國時期的研究

“現行律民事有效部分”自登上民初的法制舞臺后，時人也隨即開始了對這一現象的關注。從19世紀10年代起，涉及到“現行律民事有效部分”的著述主要分兩類，一是側重于資料編纂和解釋性質的文獻，共計6 篇，其代表性文獻有，沈爾喬《現行律民事有效部分》（1918）和鄭爰諏《現行律民事有效部分集解》（1928）等。二是法制史和民法類著作，共計7篇，代表著作有楊鴻烈著《中國法律發達史》（1930）、謝振民著《中華民國立法史》（1937）和梅仲協著《民法要義》（1945）。這些著作共同點是簡單提及其通過大總統令和判例產生，列舉其內容，但對其名稱、性質和內容范圍的認定都不統一，且未交代出處。具體情況是：沈爾喬編輯，日本法學士金泯瀾鑒定，武林印書館于民國七年（1918年）十月發行的《現行律民事有效部分》（附戶部則例），列舉了“現行律民事有效部分”的條文，并附上了一些以其為法源的的判決例和解釋例。黃榮昌編輯的《司法法令判解分類匯要及最近大理院法令判解分類匯要》中，“現行律民事有效部分”是附在“民律”之中（黃書稱“大清現行律民事繼續有效部分”）；[3]周東白編《大理院判例解釋民法匯覽》，附了“前清現行律關于民事有效部分”的內容；[4]鄭爰諏根據大理院廳長余棨昌、李祖虞及司法部長余紹宋等合輯的現行律民事有效部分之編，分列章節加以注釋，編輯出版了《現行律民事有效部分集解》。[5]該書除收錄“現行律民事有效部分”的條文外，還將民國二年（1913年）至民國十六年（1927年）的大理院判決例和解釋例均列在條文下。實際上是將《現行律民事有效部分》重新分類整理。而以上著述更多的側重于資料整理、編纂和解釋性質。

法制通史和民法史類研究著作，對“現行律民事有效部分”也有所介紹，如楊鴻烈的《中國法律發達史》一書，將“現行律民事有效部分”作為民國十五年來頒行的幾種“民法”之一，并列出了其包括的門類，但未包括律例數目。[6]楊幼炯在《近代中國立法史》一書中對“現行律民事有效部分”也略有提及。[7]謝振民的《中華民國立法史》一書中，詳細記載了民國元年（1912年）至民國二十五年（1936年）的各項立法活動。將“現行律民事有效部分”作為民國民事立法的第一個組成部分，并輯出其詳細的內容范圍，但并未交代輯錄內容的出處。[8]

以上著述并非是對“現行律民事有效部分”的專門研究，要么是作為民事內容的一種夾雜在其它內容之間或之后，要么是在介紹其它內容時順便提及或簡單介紹。

2. 1949年以后時期，大陸地區的研究

1949年以后時期，大陸地區，有關“現行律民事有效部分”的研究文獻共計21篇。可分三類：一是以“現行律民事有效部分”為專題研究對象，作品共有顧越利著《<現行律民事有效部分>初探》（1989）和李琳著《<現行律民事有效部分·婚姻門>研究》（2009）；二是以民法近代化為主題的著作，“現行律民事有效部分”在這類著作中是作為近代民法演進的一個環節出現，代表作有朱勇著《中國民法近代化研究》，（2006）、張生著《民國初期民法的近代化一以固有法與繼受法的整合為中心》（2002）、《中國近代民法法典化研究（1901-1949）》（2004）；三是法制通史和民法史類，代表著作有張晉藩主編《中國法制通史》（第9卷）（1997）、《中國民法通史》（2004），邱遠猷、張希坡著《中華民國開國法制史—辛亥革命法律制度研究》(1997)，這些著作基本延續了上述民國法制史著作對“現行律民事有效部分”的表述方式和介紹范圍。具體情況是：

顧越利所撰寫《<現行律民事有效部分>初探》，這是從整體角度研究“現行律民事有效部分”的學術論文，其內容主要是研究《現行律民事有效部分》的由來、內容、性質、法律適用及地位、援用原因幾個方面，使得“現行律民事有效部分”成為一個專門的研究對象進入了學術的視野，對“現行律民事有效部分”作了比較全面的探析。[9]但是，對其內容的歸結（如版本和出處）、性質的認定和司法適用的具體狀況還有繼續深入或重新認識的余地和空間。張生教授在其博士論文和同名著作《民國初期民法的近代化一以固有法與繼受法的整合為中心》中，將“現行律民事有效部分”作為一章進行專門介紹，主要從“現行律民事有效部分”的內容體例、固有身份法所體現的倫理法精神與憲政民主政體的抵觸、固有財產法所體現的規范的缺漏及法律價值的偏失、“現行律民事有效部分”成為民事基本法的時代意義等方面進行了辯證而富有深度的分析，認為“現行律民事有效部分”成為民事基本法是民法近代化的實質進步，改變了以前以往對“現行律民事有效部分”過分貶低的態度。[10]除此之外，張生在《中國近代民法法典化研究(1901-1949)》一書中同樣對這一問題進行了探討。[11]李琳撰寫的博士論文——《<現行律民事有效部分·婚姻門>研究》[12]，這是一篇專門以“現行律民事有效部分”為研究主題的論文，梳理了“現行律民事有效部分”的歷史背景和文本的來源變遷，并對《現行律民事有效部分·婚姻門》進行法律文本的解讀，重點探討了其司法適用的情況，分析了其在當時民事司法中的地位以及由于法律條文與社會實踐的緊張關系引發的問題和應對措施，探討了民初司法的民事法源和適用原則，考察了其對民法草案編纂過程的影響。該論文對“現行律民事有效部分”的研究在深度和廣度上都有較大進展，將“現行律民事有效部分”作為成文法或者制定法進行定位，由此選取其中的“婚姻門”為分析對象。李顯冬教授在其博士論文和同名著作《從<大清律例>到<民國民法典>的轉型——兼論中國古代固有民法的開放性體系》一書中也簡單提及了“現行律民事有效部分”，認為“民國立法者對前清現行律民事有效部分的認可，是退一步，進兩步。”[13]李衛東在《民初民法中的民事習慣與習慣法—觀念、文本和實踐》一書中對“現行律民事有效部分”進行了評價。認為“《現行刑律》民事有部分屬于封建時代法典，其內容往往與社會民事習慣中最落后、最保守的那一部分相契合。因此它的適用對于軍閥政府維護封建秩序是有幫助的，但對于積極推動社會進步則無益處。”[14]將“現行律民事有效部分”作為著述中的一部分進行探討的還有朱勇教授主編的《中國民法近代化研究》，[15]韓冰著《近代中國民法原則研究》，[16]徐靜莉著《民初女性權利變化研究一一以大理院婚姻、繼承司法判解為中心》等。[17]

其它的如葉孝信著《中國民法史》，[18]邱遠猷、張希坡主編的《中華民國開國法制史——辛亥革命法律制度研究》，[19]張晉藩主編的《中國法制通史》（清末民國卷）、[20]《中國民法通史》，[21]曾憲義主編的《中國法制史》，[22]楊一凡主編《新編中國法制史》，[23]鄭秦的《中國法制史綱要》等，[24]對“現行律民事有效部分”的內容及援用過程作了一般性介紹，具有一定的參考價值。

3．我國臺灣地區的研究

在我國臺灣地區，對“現行律民事有效部分”作專門研究的著述也尚未出現。相關研究共有文獻12篇，分兩類：一是關于民初民法與裁判的研究，學者黃源盛1997年從“中國南京第二歷史檔案館”所藏民初大理院判決檔案并輯成了《大理院民事判例全文匯編》（共27冊），以此為素材，攜一批年輕學人致力于民初法制的研究，著作中關涉“現行律民事有效部分”者有：黃源盛著《民初法律變遷與裁判》（2000）、黃圣棻著《大理院民事判決法源之研究(1912-1928)》（2003）、盧靜儀著《民初立嗣問題的法律與裁判》(2004)；二是法制史（民法史）類，代表作是羅志淵著《近代中國法制演變研究》(1976 )和潘維和著《中國近代民事法史》（1982）。

臺灣法史學者黃源盛教授1997年將由南京中國第二歷史檔案館帶回的大理院司法判決檔案進行分類整理，完成了《大理院民事判例輯存》、《大理院刑事判例全文匯編》、《大理院刑事判決匯覽》及附加產品《平政院裁決錄》等原件影印本及點校本近百冊，這就為研究大理院時期的法制與裁判提供了資料上的極大優勢，此批檔案史料已被近水樓臺的研究生們做為論文的寫作題材，不斷有學術論著出現。關于民初民事法制研究的，如盧靜儀的《民初立嗣問題的法律與裁判—以大理院民事判決為中心（1912-1927）》[25]和《清末民初中國家產制度的演變》，[26]黃圣棻的《大理院民事判決法源之研究(1912-1928)》，[27]周伯峰的《民國初年“契約自由”概念的誕生—以大理院的言說實踐為中心》，[28]張永鋐的《法律繼受與轉型期司法機制—— 以大理院民事判決對身分差等的變革為重心》，[29]黃章一的《清末民初法人制度的萌芽—以大理院民事裁判為中心》，[30]黃琴唐的《民初大理院對親權的建構》。[31]這些成果對大理院裁判、民初法制演變的研究有了很大的突破。以上論著的共同點在于，把大理院的判決例作為研究素材，以民事法律中的某一個方面，或理論、或制度為切入點（張焰輝論文除外），透過大理院的司法活動，研究其建構或演變，這也是當前研究近代民法的一個突出態勢。這些著作中，有的涉及到了“現行律民事有效部分”，其往往是作為某一制度或理論在建構或演變歷程中某一時期的承載體的方式提及，而并非直接的和專門的研究對象。黃源盛教授在其著作《民初法律變遷與裁判（1912-1928）》[2]105-106一書中認為，“現行律民事有效部分”是民初司法裁判的重要民事法源之一，并列舉了“現行律民事有效部分”的體例和詳細內容。黃氏在《民初大理院民事審判法源問題再探》一文中，以大理院的判決例為素材，考析了《大清現行刑律》民事有效部分的適用實態，突破了前人單純從靜態層面研究的局限。黃先生看待“現行律民事有效部分”的視角更多是從“刑律民法化”的角度，即刑事法典如何換裝成民事審判的法源依據的。黃圣棻在《大理院民事判決法源之研究（1912-1928）》[27]53-106一文中將“現行律民事有效部分”作為大理院民事判決的法源之一，并對以往學者所認定的內容范圍提出了大膽的挑戰，他認為，所謂的“有效，”不僅要從單純的靜態條款的性質層面考慮，還要從動態層面，即是否在當時大理院的司法實踐被繼續適用去考慮。作者從當時大理院的民事判決例入手，發現在民國繼續有效適用的《大清現行刑律》民事條文不只是謝先生所列者，比如“河防門”的條文也被大理院認為繼續有效而適用。他運用大理院的判例考析了“現行律民事有效部分”部分門類和律文的司法適用情況。在他看來，所謂的民事有效部分并非指《大清現行刑律》的純粹民事條文部分，而是所有條文都有可能成為民國民事審判的依據，適用時乃將刑事上的強行禁止的規定作為民事上判斷法律行為無效或撤銷的依據。可謂觀點新穎、視角獨特。潘維和在《近代中國民法史》一書中，系統地介紹了《大清民律草案》、《民國民律草案》和《中華民國民法典》的立法狀況，并作章節、條文變動情況的對比研究，但對“現行律民事有效部分”并未涉及。[32]潘氏在其另外兩部著作——《中國民事法史》[33]和《中國歷次民律草案校釋》[34]中對“現行律民事有效部分”有所介紹，并將其定位為制定法。羅志淵所著的《近代中國法制演變研究》[35]一書，對“現行律民事有效部分”的內容及援用過程做了一般性介紹。

（二）國外學者之研究

國外研究近代中國法的學者，如馬里納斯·梅杰（Marinus Meijer）在《中國現代刑法的演進》⑥一書中，將清末改革者草擬現代法典的努力以及這些努力所遭受的保守勢力的反應作為他研究的主題，雖然他注意到了修訂舊法典的工作，但他沒有留意《大清現行刑律》所具有的民事內容，也沒有留意它在民國頭二十年的作用。邁克．范．德．沃克（Mark Van Der.Valk）的早期著作——《近代中國家庭法綱要》[36]（1939）幾乎完全集中在1929-1930年《中華民國民法典》及多部草案上，順便提及了過渡中采用的“現行律民事有效部分”。日本學者淺井虎夫著《中國法典編纂沿革史》[37]一書中只是對“現行律民事有效部分”附帶提及。美籍華裔學者黃宗智教授對民初二十年這一過渡期的民法及其適用也給予了關注，著有《法典、習俗與司法實踐——清代與民國的比較》一書。在該書第二章，考察了民國期間修改使用舊法律（即《大清現行刑律》）的過程，并對《大清現行刑律》的民事內容做全面性的概括討論，分析了清代法典與隨后頒布的《中華民國民法典》之間在概念上的差別和實踐上的連續。[38]白凱著有《中國的婦女與財產（960—1949）》，[39]其中也涉及到了“現行律民事有效部分”在大理院司法實踐中的適用，但其主要側重于考察有關婦女的繼承與財產權利在幾個歷史階段中的變化，“現行律民事有效部分”的適用只是考察過程中的一小環節，并非考察重點。

前述論著，在不同方向對本課題之主旨均有一定觸及，且為本課題之研究提供了一定的學術參考，但也存在以下不足：

研究趨向上，第一，前輩和時賢關于中國近代民法史的敘述和考察，一般是將《大清民律草案》——《民國民律草案》——《民國民法典》作為近代民法演進的順序和側重點，而對“現行律民事有效部分”這一環節要么略過，或是簡單提及，其在近代民法史上的地位和價值并沒有被充分認識。“第二，現有論著多是從其靜態和局部層面研究，如分門研究，鮮見對其進行全面、專門和深入研究之成果；第三，學界對“現行律民事有效部分”由來、名稱、內容和性質等基礎性和前提性問題，還存在相當多的混亂和自相矛盾，也未注意到其中的混亂和原因。

論題本身上，還有以下問題沒有進一步深入研究或辨正：“現行律民事有效部分”是如何演變而來的，其與《大清現行刑律》的關系如何？“現行律民事有效部分”的特殊性以及造成這種特殊性的原因是什么？從而對其司法適用產生怎樣的影響；關于學界對其名稱、內容和性質等認識上的混亂和錯誤，其中的深層次原因為何？又應如何定位？如何厘清？“現行律民事有效部分”的司法適用，即大理院在新形勢下是如何對其進行調適和創新的？這一特殊法源在民初新舊交替的特殊時期，在大理院這一特殊司法審判制度下具有的怎樣地位和作用，其在民法近代化的大視野中承載什么樣的價值？

三、“現行律民事有效部分”研究的趨勢、方法與目標

“現行律民事有效部分”在民初實行近二十年（1912—1929），是民初的“實質民法”，構成了近代中國民法史上的重要一環。學界當前對該論題的相關研究，總體呈現兩種情形：對“現行律民事有效部分”分門研究，考察某一門類的內容及適用；將其納入民法近代化視野，從司法裁判的視角探討某一民法制度或原則在此一環節的演變。

根據“現行律民事有效部分”的重要性及特殊性，今后應以兩個方面作為對“現行律民事有效部分”研究的基本導向：一是宏觀與微觀的結合，力求通過宏觀定位與微觀考察對“現行律民事有效部分”作全面研究；二是靜態描述和動態運作的結合：利用民初司法檔案（民事判決例和解釋例）對其司法適用和對民法近代化的推動作用進行深入考察。

就研究方法上來看，還應特別注重以下幾個方面的結合: 其一，立法史與裁判史的結合。法制史是研究傳統法律規范及思想、法律制度及意識，以推究法律根源與變遷，其性質既屬法學又屬史學，所以在研究方法上，當應兼采法學方法與史學方法。[40]過去中國法制史的研究，較偏重成文法典之考據，基本研究方法為律文之詮釋與沿革考證，并從其內涵探索國家之發展及社會面貌。⑦而隨著出土史料和司法檔案的增加，研究者的視野也逐漸擴展，從法制靜態的“應然的觀察”趨向動態法制運作的“實然的觀察”。靜態的法典考察為“立法史”的研究方法，動態的司法運作則為“裁判史”的研究方法。對“現行律民事有效部分”的演生脈絡進行考證和梳理，即考察從《大清律例》到《大清現行刑律》再到“現行律民事有效部分”的演變過程時，側重于靜態的“立法史”的研究方法，以探究“現行律民事有效部分”孕育、脫胎及確立的來龍去脈。文對“現行律民事有效部分”的司法實踐考察采取的是裁判史的研究方法，以《大理院判決錄》、《大理院民事判例全文匯編》等資料中收集的大理院民事判決例為素材，分析“現行律民事有效部分”在當時的動態運行狀況及意義。

其二，歷史考據與法理分析的結合。法制史是研究傳統法律規范及思想、法律制度及意識，以推究法律根源與變遷，其性質既屬法學又屬史學，所以在研究方法上，當應兼采法學方法與史學方法。采用歷史考據的方法，探究“現行律民事有效部分”孕育、脫胎及確立的來龍去脈，揭示 “現行律民事有效部分”產生存續的內在因素，包括立法積淀，司法鋪墊、時代需要和社會經濟結構的內在要求等方面采取法理分析的方法。對“現行律民事有效部分”的名稱、內容和性質進行考察、辨正和分析，主要從史學角度考證“現行律民事有效部分”的名稱的由來，以及學術界對以上不同觀點和認識，從而將考察狀況進行展示；并從法理角度進行辨正、分析和論述，進一步揭示造成這種狀況的深層次原因。通過具體的司法判決例考察大理院對“現行律民事有效部分”的司法適用，并從法理角度揭示此過程中的調適與創新

其三，個案研究與宏觀把握相結合。對大理院適用“現行律民事有效部分”的具體類型進行實證分析，以具體的個案為基礎，然后從具體的案例中抽象出具體類型。研究“現行律民事有效部分”適用過程中所進行的古今中西民法的轉接時，同樣是先采用個案研究，從不同的維度選擇具體案例切入，再從宏觀上提煉出“現行律民事有效部分”與古今中西民法轉接的樣態和規律。

其四，定性與定量研究相結合。對“現行律民事有效部分”的內容進行考析時，運用統計學的方法將各種觀點認為的“現行律民事有效部分”所包括的門類、律文和條例數目進行統計，并經過分析發現其并無明確統一的內容范圍。考察大理院對“現行律民事有效部分”的具體適用時，將目前所掌握資料中大理院適用或關涉“現行律民事有效部分”的判例和解釋例分門別類進行整理，從而歸納出大理院適用“現行律民事有效部分”的門類和律條，并對各門類的適用數量和比重進行統計和分析，從而得出結論。根據龐雜的判例、解釋例和全文，進行定性和定量研究結合，對大理院適用“現行律民事有效部分”的模式和類型研究上做出新的論斷。

在以上方法的支撐下，對“現行律民事有效部分”研究致力于以下三個方面的目標。

首先，探尋真相并重新定位。對“現行律民事有效部分”由來、名稱、內容和性質等認識的錯誤和混亂進行澄清和糾正，從而回答“現行律民事有效部分”究竟是一種怎樣的法源這一基礎和前提性的問題；

其次，展現發展的路徑。通過研究“現行律民事有效部分”的司法適用，分析歸納出大理院適用“現行律民事有效部分”的模式和類型，清晰展現“現行律民事有效部分”繼承與創新的過程和路徑；

再次，評估價值。通過對“現行律民事有效部分”進行全面研究，特別對其司法適用作深入剖析，從更廣闊的視角描繪、提煉出“現行律民事有效部分”適用過程中其與古今中西民法轉接的樣態、規律，由此揭示在民初新舊交替的特殊時期，這一特殊法源在大理院特殊司法審判制度下所具有的特殊地位和作用。

注釋：

① 在中國法律文獻中，與羅馬法jus civile對應的名詞有兩個：“民律”和“民法”。“民律”一詞，是1880年同文館翻譯《法國律例》時自創；“民法”一詞，系由日本引進，最早出現在黃遵憲著《日本國志》（1887年）。從19世紀90年代至20世紀20年代的30年間，“民律”、“民法”兩詞并存，交替使用，第一次民法典草案和第二次民法典草案，均用“民律”而不用“民法”，直到1930年《中華民國民法典》頒布，“民法”一詞才最終取代“民律”一詞，使“民律”一詞逐漸成為民法史上的用語。參見俞江《近代中國民法學中的私權理論》，北京大學出版社2003年出版，第25-27頁。

② 由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成，并聘請司法院長王寵慧、考試院長戴傳賢及法國人寶道（Padoux）為顧問，以何崇善為秘書，胡長清為總修。

③ 1929年4月完成總則編，經立法院4月30日審議通過，于5月23日正式公布，同年11月完成債編，經立法院11月8日審議通過，11月22日正式公布，同年11月完成物權編，經立法院11月19日審議通過，11月30日正式公布，1930年12月完成親屬編和繼承編，經立法院審議通過，于12月26日正式公布。

④ 黃源盛先生認為，《大清民律草案》和《民國民律草案》在當時是作為“條理”被適用的，大清民律草案第一條規定：“民事本律所謂規定者，依習慣法，無習慣法者，依法理。”然該草案終大理院時期并未頒布施行，值此成文法闕漏不備，而民事紛爭日益繁多之際，法院判斷案件自苦無所依據。于是，大理院的推事們，很靈敏地，于民國二年上字第六四號判例采取該條的法意，提出解決之道：“本院查：判斷民事案件應先依法律所規定，無法律明文者，依習慣法；無習慣法者，則依條理，蓋通例也。現在民國民法法典尚未頒行，前清現行律關于民事各規定繼續有效，自應根據以為判斷。”見黃源盛《民初大理院民事審判法源問題再探》，載近代法研究（第一輯），北京大學出版社2007年出版，第9頁。

⑤ 此處是相對于一些民事特別法而言的，當時的民事特別法如《宗人府則例》、《禁革買賣人口條例》。

⑥ 參見：Meijier，Marius Johan. Introduction of Modern Criminal Law in China，1976(1950)，Batavia：De Unie.Reprint：Arlington，Virginia：University Publications of America. 轉引自：黃宗智著：法典、習俗與司法實踐——清代與民國的比較，上海：上海書店出版社，2003出版。

⑦ 淺井虎夫認為法制史之研究分為“縱的研究法”與“橫的研究法”或“體的研究法”與“用的研究法”，其謂：“凡研究支那法制有二方法：一縱的研究，一橫的研究也。縱與橫之二方面均有不可相離之關系。法制上橫的研究即所謂法典之研究也，蓋法典常屬于靜止的，一經編纂而即以不改正其成篇為限，是最富于靜止狀態。縱的研究，則法制運用之研究也。總之，縱與橫之研究，所謂不離乎體用之研究者近是。……單就體的研究或用的研究，皆偏于一方而不完全……體與用蓋不可相離也。”轉引自楊鴻烈《中國法律發達史》商務印書館1930年出版，第12-13頁。

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（責任編輯：蘇 婷）

D923.02;D929.5

A

1674-8557（2013）02-0048-10

2013-06-05

本文系2012年教育部人文社科研究項目“‘現行律民事有效部分’及其適用研究”(項目編號：12YJC820022)；2011年福建省教育廳社會科學研究一般項目“中國民法近代化再研究：以‘現行律民事有效部分’為考察視角”（項目編號：JB11295S）；2010年福建江夏學院院級課題青年項目“民初大理院民事審判依據研究——以‘現行律民事有效部分’為中心的考察”（項目編號：2010C004）的階段性研究成果。

段曉彥（1981-），女，河南南陽人，福建江夏學院法學院講師，法學博士。