關于平潭綜合實驗區立法主體的思考

徐 平 ，鄭清賢

關于平潭綜合實驗區立法主體的思考

徐 平 ，鄭清賢

平潭開放開發將探索“五個共同”的兩岸合作新模式，其必然會與現行法律、法規發生沖突。為了促進平潭開放開發，對其進行立法已經達成共識。但立法的啟動首先需要有合適的立法主體，立法主體的確定不僅關系到平潭立法的效果，而且事關平潭開放開發的成效。通過對平潭立法各種可能主體的優劣勢分析，建議采用由福建省人大及其常委會依據全國人大的授權對平潭開放開發進行立法的模式。

平潭綜合實驗區；立法主體；思考

作為推進海峽西岸經濟區建設的重要抓手，為了推動平潭開放開發充分發揮體制創新的優勢，平潭綜合實驗區的開放開發將實行兩岸“共同規劃、共同開發、共同經營、共同管理、共同受益”（以下簡稱“五個共同”）的新模式。然而，在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式與大陸現行法律制度還存在著一些沖突，將面臨著一系列法制障礙。目前，有關平潭綜合實驗區開放開發應當通過立法以提供必要法制保障的觀點已為各界所認可，但迄今為止，對于應由誰來立法（誰是平潭開放開發最合適的立法主體）這一問題，則尚未達成共識。基于此，本文擬專門就平潭綜合實驗區立法主體這一關鍵問題進行探討。

一、平潭立法的幾種可能模式

立法主體是依法有權進行或參與法的制定、認可和變動活動的國家機關的總稱。[1]164立法活動是立法主體行使立法權的活動，立法過程則是立法主體在自己的立法權限范圍內進行或參與立法活動、完成立法的過程。

根據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》）的規定，我國有權立法的國家機關有：全國人大及其常委會、國務院及其部門、省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大及其常委會，省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大市的人民政府，經濟特區人大及其常委會和人民政府，民族自治地方的人大及其常委會，特別行政區政權機關等。[2]104

根據2011年3月10日吳邦國委員長向第十一屆全國人大四次會議所作的《全國人大常委會工作報告》和國務院新聞辦公室2011年10月27日發布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書的相關內容，中國特色社會主義法律體系，包括憲法、法律、行政法規和地方性法規。其中，憲法是統帥，法律是主干，行政法規和地方性法規是重要組成部分。

根據《立法法》的規定，我國的法律體系包括：全國人大及其常委會制定、修改的憲法和法律；國務院制定的行政法規；有立法權的地方人大及其常委會（包括省、自治區、直轄市人大及其常委會，省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大及其常委會）制定的地方性法規；民族自治地方的人大制定的自治條例和單行條例；國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的部門規章；省、自治區、直轄市和較大的市（包括省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）的人民政府制定的地方政府規章。但是，根據《立法法》第71條第2款和第73條第2款的規定，規章的法律位階較低，其所規定的內容（不管是部委規章還是地方政府規章）更多的屬執行性規定，是為執行法律、法規的需要而制定的，其必須依據法律、行政法規（部分地方政府規章還必須依據地方性法規）的規定而不能超越法律、法規的內容。可見，規章內容的創新性有限。但是平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式面臨著一系列法制障礙，亟需通過制定具有創制性內容的規范予以必要保障，顯然規章不能滿足對于法制保障的需要，故筆者認為，有權為平潭綜合實驗區立法的主體包括：全國人大及其常委會，國務院，福建省人大及其常委會等。

對照上述有權立法主體的范疇，理論上有關平潭綜合實驗區立法主體的思路大致有如下幾種模式：

模式之一是直接立法。即由全國人大及其常委會直接立法，一攬子解決制約平潭開放開發的制度障礙，使平潭開放開發享有國家基本法的保障。

模式之二是批準立法。借鑒當年廣東省制定《廣東省經濟特區條例》經全國人大常委會批準后施行的模式，由福建省人大先行制定《平潭綜合實驗區條例》（或類似名稱），就平潭綜合實驗區開放開發涉及的一系列問題做出原則性規定，報經全國人大常委會批準后施行。如此，可解決《平潭綜合實驗區條例》中特殊規定與現行法律、行政法規相沖突的問題，確保平潭進行的改革創新具有合法性依據，使得有關“五個共同”的兩岸合作新模式的探索活動不致因違法而擱淺。

模式之三是授權立法。借鑒全國人大授權經濟特區開展特區立法的經驗，由全國人大或全國人大常委會授權福建省人大及其常委會根據平潭開放開發的具體情況和實際需要，在不違背憲法的規定以及法律和行政法規基本原則的前提下，制定特別地方法規，在平潭綜合實驗區范圍內實施，并報全國人大常委會、國務院備案。

模式之四是地方立法。可以分為以下兩種情況：一是由福建省人大及其常委會根據現有立法權限及有關授權就平潭開放開發事宜制定地方性法規。二是借鑒港澳特別行政區由立法會立法再經行政長官簽署、公布后生效的經驗，根據有關授權由平潭綜合實驗區自行就本地區開放開發事宜進行立法，再經平潭綜合實驗區管委會主任簽署、公布后予以施行，從而確保相關法規符合實驗區開放開發的實際需要。當然，這可能更適合將來平潭綜合實驗區由兩岸共同管理發展到由兩岸人士共同組成立法機構進行立法，并據此管理實驗區事務的情況。

上述幾種模式均有一定的法理依據，但并非在實踐中都可順利付諸實行。下文就各種模式的可行性進行詳細分析。

二、關于全國人大及其常委會直接做為平潭立法主體模式的分析

（一）優點

1. 法律效力最高

全國人大作為國家最高權力機關，擁有的立法權最為充分，可以就國家政治、經濟、社會生活各領域的事務進行立法，且只要相關法規的內容不違反憲法規定，就不會出現違反現行法律法規的問題。如果由全國人大及其常委會直接就平潭開放開發涉及的法律問題進行立法，則當前制約平潭開放開發的法律障礙將迎刃而解。平潭綜合實驗區進行體制機制改革創新將擁有最充分的法律依據，平潭建設者將因此掌握法律賦予的“尚方寶劍”，先行先試潛藏的政治風險將不復存在，平潭開放開發所獲得的優惠政策將因得到法律的“加持”而成為剛性內容，法制環境也將更加完善。

2. 政策宣示效果更好

全國人大及其常委會如果直接就平潭開放開發立法，則意味著平潭開放開發成為國家大事，也必將成為全國人民關注的大事，還將吸引全球的眼球，使平潭開放開發在全球范圍內得到宣傳。由此，平潭獲得的探索“五個共同”的兩岸合作新模式的政策權威性將極大提高，推進的力度也將更大，對臺灣地區產生的影響將大大增加，吸引力將大大增強。

（二）障礙

1. 觀念上存在障礙

雖然國務院正式批復了《平潭綜合實驗區總體發展規劃》（以下簡稱《總體發展規劃》），并賦予平潭通關、稅收、財政和投資、金融、方便兩岸直接往來、方便臺胞就業生活、土地配套7大類優惠政策，外界將之解讀為平潭開放開發得到中央的“背書”，成為國家發展戰略的一部分。但《總體發展規劃》第八章第二節“組織實施”部分明確指出“福建省人民政府要切實加強對規劃實施的組織領導，加大對平潭綜合實驗區建設的支持力度……”、“國務院有關部門要按照職能分工，制定支持平潭綜合實驗區開發建設的具體政策措施。要加強部門之間的溝通和協調，指導和幫助解決規劃實施過程中遇到的問題”。由此可見，平潭開放開發仍然只是中央支持下的地方實踐，其實際操作主要還得依靠福建本省，更多的還是屬于地方事務。而從《憲法》第62條所規定的全國人大15項職權和《憲法》第67條所規定的全國人大常委會21項職權可知，全國人大及其常委會所處理的都是國家政治、經濟、社會生活中的重要事務，事關國家的長治久安。盡管平潭綜合實驗區的設立著眼于解決臺灣問題，旨在探求兩岸進一步融合的可行途徑，并為未來兩岸統一后在臺灣地區實行“一國兩制”積累實踐經驗，盡管其開放開發有部分內容將涉及全國人大及其常委會的立法權限，如海關、金融和外貿等方面，但就整體而言，其對全國發展的影響力還比較有限，各方面對其重要性的認識還不足。基于此，目前由全國人大及其常委會直接就平潭開放開發進行立法，基本不可行。

2. 實踐中未有先例

迄今為止，全國人大及其常委會直接就特定區域進行的立法只有《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》兩部，除此之外，還沒有其他例子。這兩部法律的制定是有其特殊的歷史背景和政治意義，平潭開放開發立法的意義顯然不能與之相提并論。全國人大及其常委會經常性進行的立法基本局限于《立法法》第8條所列的10項事項范疇內，調整的是對國家政治、經濟、社會領域具有重要影響的事務，涉及范圍涵蓋全國。在此背景下，由全國人大或全國人大常委會直接就平潭開放開發進行立法，其可能性較小。

3. 兩岸關系現狀不容許

為了推動平潭開放開發的進行，旨在為平潭開放開發提供法制保障的立法，必須回應實踐中提出的“五個共同”理念如何具體落實這一核心問題，應當對平潭未來的管理體制具體構建、兩岸如何進行“共同”等內容做出明確規定。如此則難免觸及當前在兩岸間尚屬敏感的政治議題。雖然近年來兩岸關系發展勢頭良好，兩岸關系和平發展局面已由開創期轉入鞏固深化期，臺灣地區民眾對于兩岸和平發展的接受程度不斷提高。但在島內特殊的政治環境下，島內對于大陸提出的涉及兩岸政治關系的議題仍高度關注且極為敏感。具體到平潭開放開發一事，2012年初，兩岸曾對平潭出臺的重金延聘臺灣籍人士到平潭任職一事發生過爭執，以致平潭延聘臺灣籍人才一事至今仍未有重大進展。在目前兩岸尚未就政治議題取得基本共識的情況下，如由全國人大及其常委會直接對平潭立法，無異于以行動明確表明最高國家權力機關對平潭開放開發如何實踐“五個共同”的態度，而實踐中“五個共同”的兩岸合作新模式還尚處于摸索階段，并不成熟。因此，立法的時機尚不適宜。如果全國人大及其常委會貿然就平潭開放開發出臺相關立法，反而會對兩岸關系發展造成不利影響，給平潭開放開發造成負面影響。

綜上所述，基于當前兩岸關系的現狀和平潭開放開發尚處于探索階段的現實，由全國人大及其常委會作為立法主體直接就平潭開放開發進行立法，基本不可行。另，由國務院直接為平潭進行立法的模式也同樣存在類似的優缺點，于此不再贅述。

三、關于全國人大常委會批準立法模式的分析

（一）優點

1. 可以充分調動地方積極性

該模式下，福建省人大或其常委會必須先行制定《平潭綜合實驗區條例》，就平潭開放開發過程中需要通過立法解決的一系列問題做出規定，借以破解當前平潭開放開發面臨的法律困境。因條例具體內容均由福建省人大或其常委會依據平潭開放開發的實際需要直接設計，目的在于解決平潭開放開發遇到的法律障礙，以為平潭建設提供法律保障，并以此推動海峽西岸經濟區建設取得更大成效。為此，福建省人大或其常委會的立法積極性必然高漲，立法調研必然相當充分，相關制度設計必然具有創造性，且更注重可操作性，立法速度也將大為加快。

2. 可以破解地方立法權限不夠問題

從《總體發展規劃》的內容來看，很多問題實際上都涉及全國人大及其常委會的職權，需要轉化為全國人大常委會立法的形式來推進和保障。

（1）兩岸“五個共同”的本質特征是“主權統一、治權共享、以我為主”。即在主權統一的前提下，平潭綜合實驗區區域內的兩岸同胞可以逐步由經濟領域共同管理，向社會領域乃至政治領域共同管理過渡，實現治權共享。[3]100這就在一定程度上涉及到國家權力的行使方式問題，屬于全國人大及其常委會的職權。

（2）《總體發展規劃》賦予平潭綜合實驗區特殊的政策，如海關、稅收、土地、財政、金融等內容，屬于《立法法》第8條規定的全國人大及其常委會專屬立法權。

（3）從《總體發展規劃》設定的發展目標來看，未來20年，平潭將建設成為擁有上百萬人口的現代化海島城市，而且臺胞占相當一部分，將來涉臺法律關系的法律適用問題、涉臺訴訟、仲裁等問題，也都涉及全國人大及其常委會的職權。[3]100

如果不注重通過立法給予或者拓展平潭改革創新的法律空間，其改革實踐很容易因與現行法律、行政法規相抵觸而陷于兩難困境：一方面，平潭綜合實驗區要改革創新就可能違反現行法律、行政法規或者于法無據；另一方面，平潭綜合實驗區要嚴格依法辦事則可能舉步維艱。

在此情況下，如果力圖將解決平潭開放開發所面臨的上述問題的立法報經全國人大常委會批準通過，則意味著全國人大常委會認可或授權平潭進行上述創新，由此困擾平潭建設者的法律“瓶頸”將不復存在，平潭開放開發的步伐必將大大加快。

（二）存在的障礙

1. 批準立法可行性難度較大

上文已經述及，由全國人大及其常委會就平潭開放開發直接進行立法基本不可行，而先由地方人大及其常委會制定并報其批準后施行的可能性相對會更大一些。但遍查全國人大及其常委會批準立法的歷史，迄今為止，只有第五屆全國人大會常委會第十五次會議批準了由廣東省人大通過的《廣東省經濟特區條例》這一孤例，除此之外，別無他例。因此，其實際可行性難度不小。

2. 經批準的法規定位尷尬

2011年，有中國特色的社會主義法律體系即已形成。該法律體系層次明晰，主要由憲法、法律、行政法規和地方性法規構成。如果平潭開放開發立法采用批準立法模式，那么由福建省人大或其常委會制定通過并經全國人大常委會批準實施的法規，在中國特色社會主義法律體系中將居于何層級？其與法律、行政法規的關系將如何界定？由此可能引發法律適用的沖突。

綜上所述，鑒于批準立法模式可能引發的法律適用方面問題，平潭開放開發立法同樣不適合采用批準立法模式。

四、關于全國人大及其常委會授權福建省為平潭開放開發進行立法模式的分析

由全國人大及其常委會授權福建省為平潭開放開發進行立法的模式具有以下優點：

（一）授權立法可以促進先行先試

授權立法，從實質上說，就是享有立法權的授權主體（立法機關）授予受權機關立法權限的活動，其授權主體只能是享有立法權的立法機關。[4]407授權立法，尤其是特別授權立法，具有高度的適應性和靈活性，在遵循憲法的規定以及法律和行政法規基本原則的前提下，可以根據實際需要對已有的相關立法作出變通和補充。這種變通和補充可以被稱為“突破性創新”。它能彌補“保守性創新”的不足，能很好地解決與現有法律規范沖突的問題，有助于擺脫現有法律、行政法規束縛，推動先行先試。[5]73

自1981年以來，全國人大及其常委會授予經濟特區所在地的地方人大及其常委會和地方政府以特別立法權，已有多次實踐。以深圳為例，獲得特別立法授權后，1981-1992年期間的廣東省人大及其常委會、1992年后的深圳市人大及其常委會充分運用全國人大常委會賦予的特別立法權，為深圳經濟特區制定了一系列突破原有計劃經濟的限制性規定，創新了機制，適應市場經濟發展的需要，成功地實現經濟體制的轉型，使本地區取得了令人矚目的業績，并成為一直引領著全國改革開放的路標。

（二）授權立法風險可控

通過授權立法，受權方既能達到變通執行現行法律、行政法規以解決平潭開放開發面臨的法制障礙，又因為經授權制定的特別法規只在局部范圍內實施，不會破壞全國的法制統一，且即使產生負面影響，其后果也是可控的，不至于對兩岸和平發展的全局產生重大不良影響。如2012年初兩岸就平潭延聘臺灣籍人才一事發生的爭議，其負面效果已基本得到消除，兩岸關系大局并未因此受到不利影響。

基于平潭開放開發對于兩岸關系和平發展的重要意義以及當前平潭開放開發所面臨的法制障礙，有必要通過賦予特別立法權的方式以保證足夠的先行先試的創新空間與合法性依據。

同時，依據現行《立法法》的規定，有權做出授權立法決定的主體只能是全國人大。《立法法》第65條明確規定：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。”依此規定，今后經濟特區授權立法主體的立法權僅來源于全國人大。[6]127除此之外，《立法法》并未就全國人大常委會能否作為授權立法的主體做出明確規定。按照權力種類劃分，立法權顯然屬于公權力，根據公權力“法無授權即禁止”的原則，在《立法法》沒有明確規定全國人大常委會可以將部分立法權授予地方的情況下，全國人大常委會如果就平潭開放開發事宜賦予福建省特別立法權，顯然法律依據不足。而如果由全國人大作出授權決定，全國人大顯然可以通過行使《憲法》第62條第十五項的職權，即全國人大通過行使“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”，賦予福建省特別立法權，允許其根據平潭開放開發的實際需要，制定特別法規，對現行法律、行政法規中與之不相適應的內容進行必要的變通和補充，以促進平潭開放開發。

總之，由全國人大及其常委會授權福建省立法的模式靈活性與原則性兼備，且風險可控。采用該模式制定的法規既不會破壞國家法制統一，又賦予在平潭綜合實驗區（總面積不到400平方公里）區域范圍內可以突破現行法律、法規，大膽創新、摸索開展區域合作治理的權限，可以說是“有百利無一害”。

五、關于福建省人大及其常委會做為平潭立法主體模式的分析

（一）優點

1. 為平潭開放開發立法屬其職權

根據憲法、法律的規定，地方立法的范圍從內容上可以包括以下幾個方面：本行政區域內政治方面的重大事項，如維護社會政治秩序、保障公民的合法權益、加強社會主義民主和法制建設、精神文明建設等；本行政區域內經濟工作的重大事項，如經濟體制改革和對外開放中帶有全局性、政策性的重大問題、預算外資金的管理和使用、經濟特區、開放城市和經濟開發區的建設和發展等；本行政區域內城鄉建設、土地管理、環境保護等方面的重大問題；計劃生育，保護婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權益等方面的重大問題；教育、科技、文化、衛生、民政、民族工作等方面的重大問題；有關地方國家權力機關行使職權、加強自身建設等方面的問題；法律規定由地方性法規規定的事項。[7]28平潭開放開發是福建舉全省之力大力推動的事項，屬于福建省地方事務。福建省人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的基礎上可以立法，以地方立法的形式調整地方社會關系，自主地、積極地解決應當由自己解決的問題。[8]30-35從而為平潭開放開發提供法制保障。

2. 涉臺立法經驗豐富

福建的涉臺立法起步早、數量多，成就顯著。截止2012年底，福建省先后制定了專門的涉臺地方性法規11部。此外，還有80個涉臺條款分布在福建省兩級人大常委會的200多部一般性地方性法規中。經過多年的涉臺立法實踐，福建省形成了一套較為成熟的涉臺立法立項、起草、調研、審議工作機制，鍛煉和培養了一支專業隊伍，對涉臺立法規律具有深刻認識。福建省人大常委會先后設立了“福建省臺灣法研究中心”（后更名為“福建省涉臺法律研究中心”）和臺灣同胞工作委員會，負責組織協調涉臺法律研究工作和開展涉臺立法活動，為涉臺立法提供組織保障和人才支持。

3. 實踐中已有先例

實踐中，福建省人大及其常委會已有過多次就本省特定區域開展“區域性”地方立法的經驗。[9]自1979年福建省人大及其常委會擁有地方立法權以來，福建省已先后制定了《福建省長樂海蚌資源增殖保護區管理規定》、《福建省武夷山世界文化與自然遺產保護條例》、《福建省官井洋大黃魚繁殖保護區管理規定》、《福建省東山經濟技術開發區條例》等四部“區域性”地方立法，有力地推動了法規調整對象的發展。

平潭綜合實驗區是福建省的一部分，是福建省加快建設海峽西岸經濟區的重要抓手和突破口，對照《海峽西岸經濟區發展規劃》和《總體發展規劃》的內容可以發現，中央對平潭綜合實驗區開放開發的目標定位、發展要求以及為促進其實現所賦予的優惠政策，與中央對作為海峽西岸經濟區一部分的福建省所設定的目標、發展要求以及中央為促進海峽西岸經濟區建設而賦予福建全省的政策，兩者并不完全一致。相對于福建全省，中央對于平潭開放開發的要求有其特殊之處，賦予的政策也更優惠。因此，平潭綜合實驗區開放開發對于法制保障的需求，其內容與福建全省為加快海峽西岸經濟區建設所產生的法制需求必然存在不同之處，為其進行專門立法，制定《平潭綜合實驗區條例》之類的“區域性”地方立法，就平潭開放開發做出一些特殊規定，滿足平潭開放開發的特殊法制保障需求，屬當然之舉。

（二）存在的障礙

經過三十多年的法制建設，我國政治、經濟、文化、社會等各領域都基本有法可依，中國特色社會主義法律體系已經形成，法律、行政法規、地方性法規不僅層次明晰，而且具備相當的規模。根據《總體發展規劃》，平潭綜合實驗區所進行的實驗將涵蓋經濟、社會、文化、行政管理等各個領域，涉及中央與地方，大陸與臺灣、內地與港澳、中國與外國等多種法律關系，不可避免地會涉及大量的現行法律、行政法規。要打造成“兩岸人民共同家園”，平潭開放開發需要在兩岸人員往來、貿易、投資、金融、土地、旅游、就業、生活等各個領域打破常規地進行綜合實驗，勢必要在某些方面、某種程度上突破國家現行法律、行政法規的規定。但根據《立法法》第63條的規定，省級人大及其常委會只能根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規。因此，受制于立法權限的限制，通過行使一般性地方立法權制定出來的地方性法規顯然不能突破或變通執行法律、行政法規的規定，也就無法滿足平潭開放開發的特殊法制需求。

而如果全國人大作出授權決定，允許福建省人大及其常委會根據平潭開放開發的實際需要對現行法律、行政法規進行適當變通或補充，并在平潭綜合實驗區范圍內適用，則福建省人大及其常委會既可以對現行法律、行政法規中與平潭開放開發實際需要不相適應的內容進行變通或補充，又可以就平潭開展涉臺交流合作實際需要而中央尚未立法的國家立法保留事項先行立法，從而為平潭開放開發提供充足的法制保障。

六、關于平潭綜合實驗區自行立法模式的分析

（一）優點

1981年11月26日，第五屆全國人大常委會第二十一次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規的決議》，授權廣東省、福建省人大及其常委會，根據有關的法律、法令、政策規定的原則，按照各該省經濟特區的具體情況和實際需要，制定經濟特區的各項單行經濟法規，并報全國人大常委會和國務院備案。此后，廣東、福建兩省的省人大及其常委會分別為各自轄區內的經濟特區制定了一系列單行經濟法規，推動了經濟特區的發展。但由省里直接為經濟特區立法，速度較慢，無法適應經濟特區日新月異的發展需要。因此，后來全國人大及其常委會專門決定授予各經濟特區所在地的市人大及其常委會制定經濟特區法規的權力。目前，廈門、深圳等經濟特區擁有獨立的立法權，立法速度大為加快，較好地適應了經濟特區的發展需要。經過前幾年的大力建設，平潭綜合實驗區的基礎設施大為改善，平潭已基本具備兩岸對接的條件。如果由平潭綜合實驗區自行立法，立法速度肯定會大為提高，各方面發展所亟需的法制保障在短期內就可基本具備。

（二）缺點

基于平潭綜合實驗區目前的狀況，如果由平潭綜合實驗區自行立法，以提供自身開放開發所需的法制資源，仍面臨著一系列障礙。

1. 平潭綜合實驗區行政法律地位不明

根據《憲法》第30條的規定，我國的行政區域劃分為：省、自治區、直轄市，自治州、縣、自治縣、市，鄉、民族鄉、鎮。在上述11種具有明確法律地位的地方性政權中，綜合實驗區并不屬于其中任何一種，雖然其管轄范圍與福州市下轄的平潭縣完全重合，但這并不意味著其法律地位已經得到明確界定。

2. 平潭綜合實驗區尚不存在有權立法主體

當前平潭綜合實驗區的法律地位尚不明確，因此平潭綜合實驗區尚不具備成立人大的條件，更不可能設立人大常委會。平潭綜合實驗區目前只設有與平潭縣相對應的平潭縣人大及其常委會，但平潭縣既不屬于較大的市，也不屬于經濟特區，更不是少數民族聚集區的民族自治州、自治縣，平潭縣人大及其常委會依照現行法律規定，并不具備立法權。因此，平潭綜合實驗區范圍內目前并不存在符合條件的立法主體，其依法無權自行立法。

3. 平潭綜合實驗區管委會并非法定機構

依據《國務院行政機構設置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》的相關規定，政府行政機構具體劃分為：辦公廳（室）、組成部門、直屬機構、辦事機構、組成部門管理的行政機構和議事協調機構等六類。平潭綜合實驗區管委會雖為正廳級機構，但并不是完全的行政機構，其只是福建省人民政府的派出機關，[10]在法律地位上并不是一級地方政府，其決策和管理也缺乏權威性和法律保障，只能對實驗區經濟建設工作進行指導、協調，缺乏整體性和綜合協調力度。[11]134

此外，目前平潭綜合實驗區尚不具備立法經驗，立法專業人才也相當匱乏，由其自行立法所需條件的具備尚需相當時日。

綜上所述，目前平潭綜合實驗區尚不具備自行立法的條件。日后，如果平潭綜合實驗區的管理體制沒有發生重大改變，由其自行立法也存在諸多困難。

結論

通過上述分析，筆者認為，首先，雖然全國人大及其常委會直接就平潭開放開發進行立法能夠充分破解平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式所面臨的法制障礙，能在最大限度上滿足平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式對于法制的需求，但鑒于平潭開放開發的探索性、兩岸關系的現狀和全國人大及其常委會立法可能產生的政治影響，在短期內由全國人大及其常委會直接就平潭立法的幾率甚低，“無水解渴”或“遠水難解近渴”，平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式的法律依據不足的窘況依然現實存在。其次，全國人大常委會批準立法的模式雖然既能充分調動地方立法積極性又能破解地方立法權限的局限性，但在社會主義法律體系已經形成的時代背景下，基于維護國家法制統一、清晰體現法律層級的考慮，該模式已經逐漸不被立法實踐所采用。最新的例證就是：2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議采取授權國務院而非直接賦權予廣東省的方式，在廣東省行政區域內暫停實施由部分法律規定的行政審批權限，從而避免直接賦權廣東省可能造成全國范圍內法制不統一問題的產生。最后，直接采用一般地方立法的模式，則因地方立法權限有限，無法滿足平潭為探索“五個共同”的兩岸合作新模式而需突破部分現行法律、法規規定的要求。因此，為有效滿足平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式渴求法制保障的現實需要，筆者建議，當前情況下有關平潭開放開發的立法宜采用全國人大授權福建省人大及其常委會立法的模式，立法主體為福建省人大及其常委會。福建省人大及其常委會根據全國人大的有關授權，制定特別法規，就現行不適應平潭開放開發建設需要的法律、行政法規的相關內容進行變通或補充，并對中央立法尚未涉及的領域先行制定規范，以解決平潭建設所面臨的法制障礙。當然依據授權所制定的立法，其適用范圍只能限定于平潭綜合實驗區這一區域，絕不能超范圍擴大適用。

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（責任編輯：林貴文）

D927.57

A

1674-8557（2013）02-0003-09

2013-04-01

徐平（1956-），男，浙江江山人，福建省人大常委會研究室主任。鄭清賢（1977-），男，福建莆田人，福建省人大常委會法制工作委員會涉臺法律研究中心干部。