農村土地承包經營權抵押法律問題探析

□歐 敏

土地承包經營權抵押是指土地承包經營權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地承包經營權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地承包經營權并由處分所得的價款優先受償。農村土地承包經營權抵押，解決了土地規模經營遇到的資金瓶頸問題，使土地流轉更加順暢，同時也吸引更多的農戶、專合組織以及農業企業流轉經營土地，促進生產要素自由流動，增加農業投入，從而增強了發展現代農業的活力。

一、現行法律對土地承包經營權抵押的規定

1.《農村土地承包法》對土地承包經營權抵押的相關規定 《農村土地承包法》第4 9條的規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉”。這類土地一般是荒溝、荒山、荒丘、荒灘等農村“四荒”地。可以看出，土地承包經營權能否抵押應具備兩個條件：第一、土地承包經營權必須通過其他方式承包而取得，這是相對家庭承包方式而言的；第二、經依法取得土地承包經營權證書。但是，這里并沒有明文禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權設定抵押。因此，2 0 0 5年最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋1 5條規定：承包方以土地承包經營權進行抵押或抵償債務的，應當認定無效。可見，以土地承包經營權設定抵押是無效的。

2.《擔保法》對農村土地承包經營權抵押問題的規定 《擔保法》第3 4條、3 7條就有關農村土地承包經營權是否允許抵押的問題，采取了針對不同土地類型區別對待的基本立場，具體標準是：四荒土地的承包經營權可以抵押，而其他土地承包經營權一概禁止抵押。此外，在以土地承包經營權入股設立企業的情況下，無論承包人還是以土地承包經營權入股的企業，均不得在該入股的土地經營權設定抵押。設定抵押的，應認定抵押行為無效。可見，擔保法禁止以土地承包經營權進行抵押。

3.《物權法》對農村土地承包經營權的規定 2 0 0 7年施行的《物權法》將農村土地承包經營權正式定性為用益物權，徹底結束了有關土地承包經營權是一種物權還是債權的長久爭論。《物權法》第1 2 8條規定：“土地承包經營權人按照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，流轉的期限不超過承包期的剩余期限。”第1 3 3條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”也即是說，家庭承包的集體土地（一般是普通耕地、林地和草地）屬于保障性土地，其上設立的承包經營權不得抵押；而通過招標、拍賣和公開協商等商業交易方式承包的集體土地（多為四荒地）屬于營利性土地，其上設立的承包經營權可以抵押。

二、土地承包經營權抵押貸款試點情況

2 0 0 9年3月中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會提出“有條件的地方可適行土地經營權抵押貸款”。此后，江蘇省淮北市、山東省壽光市、貴州省黔南州、福建省武平縣以及四川省成都市等地陸續開展了土地承包經營權試點工作。

1.土地承包經營權抵押試點經驗一是要準備充分。土地承包經營權抵押涉及多方面利益，要通過政府搭臺、人行助推、農信社配合，明確工作責任，工作流程，本著審慎原則，對風險規避措施進行細化，在論證基礎上精心落實試點樣本；二是設計完備的試點方案。綜合考慮各地具體情況，試點方案力求完備規范，明確貸款發放、有效抵押、貸款辦理、風險防范等各種機制，明確規定貸款發放流程；三是操作嚴格規范。嚴格按照土地承包經營權抵押方案、辦法進行，嚴格審查貸款對象的信用狀況，確保風險低、收益好、可持續發展能力強。

2.土地承包經營權抵押存在問題

（1）法律障礙 盡管有央行的支持，但僅有當地農村信用社參與試點，其他商業銀行仍然不敢跟進，原因正在于土地承包經營權作為抵押物缺乏明確的法律依據。《物權法》及《擔保法》都規定土地使用權不得抵押。最高院涉及農村土地承包經營權糾紛案件的有關法律規定及司法解釋也規定，承包方以土地承包經營權進行抵押或抵償債務應認定無效。一旦發生糾紛，銀行能否勝訴就存在重大的不確定性。

（2）農村產權交易平臺不完善 如果在糾紛中法院判定銀行勝訴，銀行把收到手里的土地如何處置也是一個問題。由于目前土地流轉市場不規范，缺少交易市場和中介組織，銀行手里一旦積累大量農村土地，要不改變農業用途而將其全部流轉出去存在很大困難，價值也難以實現，土地抵押也形同虛設。

（3）農村社會保障體系尚未建立

農民大規模將自己的土地承包經營權抵押給銀行，如果無法還貸，土地被銀行收走了，失地農民缺乏生活保障，演變為“流民”，將會危及社會穩定。

三、開展土地承包經營權抵押的建議

1.修訂土地流轉相關法律制度

黨的十七屆三中全會《決定》中明確提出要“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。”這實際上強化了土地承包經營權的財產屬性和物權性質。允許土地承包經營權抵押將賦予農民更加充分、完整且有保障的土地承包經營權，實現其土地財產收益。建議對《物權法》、《農村土地承包法》和《擔保法》等現有法律進行修訂，允許農民以承包土地進行抵押，從根本上消除土地承包經營權抵押貸款的法律障礙，保障土地承包經營權抵押擔保功能的完全實現。

2.建立土地承包經營權價值評估和市場化服務制度 建立農村土地承包經營權價值評估中介機構，制定科學的評估標準，綜合考慮土地所在區域、種養殖品種、先期投入、地上附作物、行使抵押權的成本等多種因素的權重，合理確定抵押物價值。同時，完善土地流轉服務平臺建設，引入社會資本，為土地流轉當事人提供完備的市場信息、法律服務，最終形成市場化的交易服務機制。

3.加強土地承包經營權抵押貸款業務指導與監督 由人民銀行和金融監管機構聯合出臺《農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法》，明確其貸款對象及條件、規范貸款操作流程，建立貸款風險評估、防范于保障機制，促進農村土地承包經營權抵押貸款規范發展。

4.加強對試點工作的政策保障在現有法律未許可的情況下，應將開展農村土地承包經營權抵押貸款試點視為政策性貸款，建立政策保險、政府貼息、基金補償等多重風險保障補償機制，切實防范此類貸款的信貸風險，對于確因風險導致無法收回的貸款損失，要通過嚴格審核認定后由財政出資予以賠償。