ICP侵權之主體資格問題探析

文/余睢園 顏世杰/上海大學

網絡被稱為“第四媒體”，由于互聯網全球性、公開性、開放性的特性和法律對網站進行規范的滯后性，網站侵權現象非常普遍。網站侵權案件的逐年增多往往暴露出種種在審判工作中無法根據現有法律體系解決的疑難癥結，其中關于侵權網站主體資格認定問題尤為突出。

網站是虛擬的，但網站經營者卻是真實存在的。網站侵權行為的法律后果，應由該侵權網站的經營者來承擔。同時依據證據規則，往往需要原告對侵權行為的實施主體負起證明責任。然而當事人通過工業和信息化部ICP備案信息、工商局經營性網站備案信息或被告在相關網站上的地址、電話等聯系信息所判斷的侵權行為人，往往因為信息的不完整或不真實導致與實際經營者不一致。這給權利人主張權利帶來了不必要的負擔，在多起商標侵權案件中，甚至導致原告因備案信息與被告名稱不符而主動撤回起訴。因此，ICP侵權網站主體資格認定問題成為有關網絡侵權案件司法實務中首先需要解決的問題，概括起來，主要有以下兩點：第一，這些證據及其證明力應當如何認定？第二，有關侵權網站的主體資格認定的舉證責任應當如何分配？

一、相關概念辨析及問題根源

ICP侵權是指利用或通過ICP發生的侵權行為，即通過ICP實現信息上載、存儲、發布、傳播、交換等功能所實施或產生的侵權行為。 ICP是Internet Content Provider（因特網內容提供商）的簡稱，即通常所說的網站，在我國的《互聯網信息服務管理辦法》中稱其為“互聯網信息服務提供者”，電子商務的信息交換平臺就是由ICP提供的。ICP與ISP不同，ISP是Internet Services Provider（互聯網服務提供商）的簡稱，ISP的作用主要是為互聯網用戶提供互聯網絡接入服務。

ICP備案是工信部對網站的一種管理方式，為了防止非法網站激增的可能性。就像開個小門面需要辦營業執照一樣，官方認可的網站都需進行ICP備案登記。ICP備案可以自主通過備案網站在線備案，根據國務院《互聯網信息管理辦法》規定，國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。因此，應明確ICP經營許可證與ICP備案信息之間的區別。

域名(Domain Name)是指企業、政府、非政府組織等機構或者個人在域名注冊商上注冊的名稱，是互聯網上企業或機構間相互聯絡的網絡地址。而所謂IP地址就是給每個連接在Internet上的主機分配的一個32bit地址，即每一個與網絡相連接的計算機和服務器都被指派的一個獨一無二的地址。域名與IP地址是兩個不同的概念，人們習慣記憶域名，但機器間互相只認IP地址，域名與IP地址之間是一一對應的。同時一個域名只能對應一個IP地址，而多個域名可以同時被解析到一個IP地址。

中國互聯網絡信息中心（China Internet Network Information Center，簡稱CNNIC）是經國家主管部門批準，于1997年6月3日組建的管理和服務機構，行使國家互聯網絡信息中心的職責，負責我國域名管理注冊活動。

因此，ICP備案與CNNIC域名注冊不論是從設立目的、管理機構、以及解決的問題都是截然不同的兩個系統。CNNIC域名注冊的目的是使接入網絡的用戶的網站獲得一個網絡地址，而其在我國的管理機構是中國互聯網絡信息中心（簡稱CNNIC），其解決的是互聯網用戶訪問地址的問題，使得每個網站與其所在服務器的IP地址對應。而同時ICP備案，是我國特有的一種管理系統，其目的是在于對非經營性網站的管理，防止非法網站，其管理機構是我國工信部，而其要解決的是對互聯網中需要上線的各個非經營性網站進行備案登記。進而在現實中所出現的ICP備案登記的網站運營者與實際域名運營者不一致的情況便有跡可循。

《中國互聯網絡域名管理辦法》第34條規定了“已注冊的域名出現下外情形之一時，原域名注冊服務機構應當予以注銷，并以書面形式通知域名持有者：……（三）域名持有者未按照規定繳納相應費用的；……”，因此在CNNIC體系中，對于那些未繳運行費用的域名持有者，域名注冊服務機構可以主動為其注銷。而同時在ICP備案體系中，根據《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》第15條規定“非經營性互聯網信息服務提供者在備案有效期內需要終止提供服務的，應當在服務終止之日登陸信息產業部備案系統向原備案機關履行備案注銷手續?！币虼?，在ICP體系中，有關管理部門不會主動注銷相關備案信息，必須依靠備案者本身提出注銷。在司法實踐中容易出現域名在CNNIC體系下因為被注銷而進入公共領域，而在ICP體系下，卻仍然顯示備案人為原權利人，從而導致權利人在主張權利時侵權主體難以認定的情況。

二、證據認定及其證明力

侵權網站的主體資格認定一般包括ICP經營許可證、工業和信息化部ICP/IP備案信息、網頁中有關網站經營者的標示、域名持有者信息、網頁版權標注、IP地址備案信息等。

（一）ICP經營許可證

ICP經營許可證，作為從事經營性互聯網信息服務的法定必備條件，由國家有關電信管理部門核發、管理，因此，在我國實行經營性網站行政許可制度的前提下，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條的規定，ICP經營許可證具有國家行政主管機關確認的效力，其在認定經營性網站的歸屬時具有較強和直接的證明力，法院可以直接依據ICP經營許可證上記載的“經營單位名稱”認定侵權網站的所有人身份。

（二）ICP備案信息

一般而言，備案登記信息對于認定網站經營者具有直接的證明效力。對于已備案網站，可根據ICP備案登記信息來確定被控侵權行為人。但是由于非經營性網站的備案系網站開辦者自行在網上進行，備案部門對該備案信息不進行實質審核，故非經營性網站的網上備案信息不具有國家相關管理部門確認的效力，僅具有初步的證據效力，當有其他相反證據證明備案信息內容不真實時，該備案信息的證據效力可以被推翻。同樣的，經營性網站在取得ICP經營許可證后，需要進行信息備案，對此備案信息的證據效力，應等同于非經營性網站ICP備案信息的證據效力。此外，根據國家相關規定，經營性網站在取得ICP經營許可證后，還應持該ICP經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。因此，經營性網站除了進行ICP信息備案之外，還應當向所在地的工商登記機關辦理工商登記備案手續。對此工商備案信息，雖然根據有關規定要求應當與ICP經營許可證的內容嚴格一致，但是在證據的證明力問題上，也僅具有初步的證據效力。

（三）網頁中有關網站經營者的標示

如果被控侵權網站上的名稱、地址、電話、傳真、郵箱以及其他聯系方式等信息與被告相關信息一致，可以作為認定網站自己標明的經營者為被控侵權行為主體的初步證據。當然，網頁中有關經營者的標示也并不具備絕對的證明力，當有相反證據足以推翻其證明效力時除外。

（四）域名持有者信息

當網站經營者與其域名持有人具有一致性時，域名持有者信息可以作為認定網站歸屬的證據之一。但是，由于域名可以依法轉讓或買賣，且多個域名對應同一網站在技術上是完全可以實現的，因此，實踐中同一網站對應多個域名，多個域名又歸屬于不同持有人的情形大量存在，此時域名持有人與網站經營者發生分離，兩者并非同一主體。故域名持有者信息僅具有初步的證明效力，法院在認定時須與其他證據結合才能作出相應的判斷，如有其他證據證明域名持有者與網站實際經營者不一致的，不能認定域名持有者為侵權行為人。

（五）IP地址備案信息

由于IP地址的分配管理具有較強的技術性和靈活性，因此，不能直接從IP地址備案信息中判斷網站所有人。盡管司法實踐中有當事人出示IP地址備案信息作為證明網站所有人的證據，但這仍然需要其他證據佐證才能予以認定。

（六）網頁中的版權標注

網站版權頁上顯示的“XXX版權所有”信息，可以作為認定網站經營者和行為主體的初步證據。但由于版權所有者也可能僅是設計網頁整體結構、風格的主體，在有相反證據的情況下，不能簡單按照版權所有者來確定行為主體，而應結合其他證據進行確定。在實踐中，網站的版權歸屬與網站權利歸屬可能是同一的，但也并不必然重合。

綜上所述，審理實踐中，法院對侵權網站歸屬的認定主要有以下六類證據：ICP經營許可證、ICP備案信息、網頁中有關網站經營者的標示、域名持有者信息、IP地址備案信息、網頁中的版權標注。其中，具有直接證明效力的是ICP經營許可證，除此以外，ICP備案信息、網頁中有關網站經營者的標示、域名持有者信息、IP地址備案信息、網頁中的版權標注等僅具有初步的證明力，當有相反證據足以證明其記載內容不真實、不正確時，其證明力可以被推翻。

三、舉證責任分配與轉移

舉證責任是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明的狀態時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利后果。 舉證責任是證據法中的關鍵制度，事關一方當事人在具體個案中的勝負。

我國民事訴訟舉證責任配置規則的理論與實踐深受大陸法系傳統觀念的影響。從羅馬法對舉證責任分配確立的“原告負舉證義務”與“主張之人負舉證義務，否認之人不負舉證義務”的雙重法則，到中世紀寺院法發展之后確立的“非遇有法律上的推定和主張消極事實兩種情形，原告就其訴訟原因的事實承擔舉證義務，被告就其抗辯的要件事實承擔舉證義務”的一般規則，再到當今學者通過專門針對待證事實本身的固有性質內容，經過幾個世紀的司法錘煉與歷史演替，“誰主張、誰舉證”的舉證責任規則成為現代司法普遍奉行的民事訴訟舉證責任分配原則，也成為我國民事訴訟舉證責任分擔的一般規則。即我國民事訴訟法第64條第1款規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”該法規應用到ICP侵權案中，則原告負有的舉證義務則包括原告主張侵權行為的實施主體。

在司法實踐中，極易出現原告僅根據ICP備案信息從而確定被告，但由于各種原因ICP備案人并非真正的侵權主體。誠然，如讓原告提供較強證明力證據來確定網站實際經營者以避免司法資源的浪費及減少非相關侵權主體的應訴成本無可厚非。但在一系列證據中，除ICP經營許可證有直接證明力之外，其余證據僅具有初步證明效力。因此，筆者認為，為避免增加原告的舉證責任，同時兼顧公平公正原則及訴訟效益，原告除根據ICP備案信息所確定的被告之外，還應結合類似網頁中有關網站經營者的標示、網頁中的版權標注等可以直接得到的證據從而確定被告，如侵權主體并非一個，則應同時起訴。同時，可以避免訴訟實踐中所出現的，原告提供的證據中所能直接體現的侵權主體并非被告的尷尬境地。

在ICP侵權案件中，由于實際運營者是實施直接侵權行為的行為人，因此原告只需起訴實際運營者讓其承擔侵權責任即可。但如果原告根據相關初步證據所確定的被告對網站歸屬予以否認，舉證責任應如何分擔，即舉證責任是否發生轉移。

舉證責任轉移，是指原告提出自己的訴訟主張并舉證后，被告為了勝訴需要提出反駁主張并為自己的主張舉證，由此實現了舉證責任的第一次轉移；此后原告為了駁斥被告的反駁主張需要再提出具體的進一步的主張并舉證，此為舉證責任的第二次轉移；此后被告需要對原告的反駁進行進一步反駁而提出進一步的主張并舉證證明，此為舉證責任的第三次轉移。 如此循環直至查明真相。

舉證責任的轉移規則要解決的是在何種情況下一方負有的舉證責任被視為完成或免除，而由對立方就相反的事實提出證據的問題。 舉證責任轉換是民事訴訟證明活動的推進機制。因此，可以認為導致舉證責任發生轉換的因素即為初步證明。所謂初步證明，是指負有舉證責任的當事人向法庭提供的證據，經過質證、辯論后，持較強的證明力，能使法官形成與其主張事實同向的臨時心證。這時可以認為舉證責任承擔人已經成功地履行了自己的舉證責任。如果對方當事人仍然否認該證據所表明的事實，則舉證責任就轉移到否認的一方。他應當向法庭上提供支持其否認意見的證據。否則，法庭將認定已經提供證據的當事人完成證成責任，其主張的事實得到證明。如果否認方提供的證據能夠削弱對方證據的證明力，并使得法官在衡量雙方證據證明力中無法形成一方證據優勢的臨時心證，則舉證責任又回到負有證成責任的一方當事人身上。

在ICP侵權網站主體資格認定問題中，原告依據相關行政部門的備案信息等證據確定被告并提起訴訟，從訴的構成角度來說，應該可以確立原、被告之間存在起訴條件所要求的權利義務關系，原告可以據此立案。被告進行實體答辯過程中，否認實施侵權行為，此時舉證責任是否發生轉移？根據舉證責任轉移的證據規則，原則上由原告承擔舉證責任，當原告提交初步證據之后，如被告提出異議，舉證責任就轉移到被告，他應當向法庭上提供支持其否認意見的證據，以削弱對方證據的證明力。如被告所提供的證據足以打破法官之前所形成的臨時心證，則舉證責任再次轉移到原告。在上述提到是的五種證據種類中，ICP備案信息與網頁中有關網站經營者的標示的證明力具有某種程度的相當性。而由于域名持有者信息與IP地址備案信息的易變性及不確定性，該兩者的證明力則略低于前兩者。網頁中的版權標注這類證據，由于產生歧義的概率較大，則應該酌情考量。根據舉證責任轉移規則的循環往復，形成民事訴訟的證據對抗，同時根據證據證明力強弱，從而不斷揭示案件事實。最終，法庭將根據訴訟證明活動結束時的狀態以及證成責任的分配規則對該爭議事實做出認定。