我國隱名代理制度探論

歐陽天健

（華東政法大學，上海350025）

我國隱名代理制度探論

歐陽天健

（華東政法大學，上海350025）

隱名代理制度源于英美法系國家，隨著兩大法系的不斷碰撞交融，逐漸在世界范圍煥發出巨大的生機活力。我國《合同法》在制定過程中也參考了相關國家的先進立法經驗并大膽引入這一制度，填補了相關空白。但隨著時間的推移，我國立法上的一些缺陷和漏洞也逐漸地暴露出來。有鑒于此，該文立足國情，采兩大法系之所長，對隱名代理制度作出分析和評判，并就我國相關法律提出修改意見。

隱名代理；兩大法系；商事交易

1999年10月1日，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式實施。《合同法》第402、第403條借鑒了英美法系國家有關“隱名代理”的相關內容，突破了大陸法系的框架束縛，完善了我國代理制度的有關內容，將實際生活中存在的隱名代理現象合法化、規范化，填補了立法空白。然而，隨著時間的推移、經濟生活的不斷發展，這兩個條文的不足之處也逐漸顯露出來。筆者力求立足國情，采兩大法系之所長，探析“隱名代理”制度的法律內涵，并為這方面相關制度的完善提出意見。

一、隱名代理制度的概念及淵源

代理是指一人在法定或者約定的權限內，以他人的名義行使法律行為，而法律行為的結果卻歸屬他人的行為。其本質在于：一個人在他人的授權范圍內為意思表示或者接受意思表示，而該他人取得意思表示的歸屬。一般來講，代理有廣義與狹義之分，狹義的代理僅指直接代理（顯名代理），即以被代理人的名義所進行的代理行為；廣義的代理則包括直接代理和間接代理。本文所討論的隱名代理即間接代理的一種。隱名代理指的是指第三人在與代理人締結法律關系時，代理人不披露被代理人的姓名，而以自己的名義與第三人進行交易的行為。在商事活動中，被代理人為了不和第三人直接建立聯系，便采取這樣的方法，通過代理人代為交易。在當下社會，這一制度被廣泛應用，尤其是在外貿領域擁有廣泛的市場。作為一項古老而富有生命力的法律制度，“隱名代理”有著悠久的歷史沿革，雖然在英美法系和大陸法系中都可以找到它的身影，但是它在兩大法系中的地位卻不盡相同。

隱名代理制度有著悠久的歷史沿革，但其立法模式則有所不同。在英美法系國家，法律一般將代理分為顯名代理(agency for named or disclosed principal)與隱名代理(agency for unnamed principal)。依學界通說，隱名代理濫觴于18世紀的英國，伴隨著商業經濟的發展，雇傭代理商制度應運而生，成為了隱名代理的鼻祖。但是這一制度在學界卻廣受批評，美國著名法學家阿姆斯（James Barr Arms）認為：“如果某項建立已久的理論，包括身份不公開被代理人的理論忽視了基本的法律原則，那么把這一理論成為四不像并不為過。”[1]92此外，許多法官和律師也對這一制度持懷疑態度。但是，在法經濟學的視域之下，這種第三人——代理人——被代理人之間的權力傳遞的確能夠在很大程度上使商事活動更加便捷，同時降低交易成本。正基于此，使得這一制度能夠在英美社會廣泛發展，并為立法者所接納。

而在大陸法系國家，早期受羅馬法“行為的結果只能發生在行為人之間”原則的束縛，同時由于受行紀——這一誕生于中世紀地中海沿岸的古老制度的影響，堅持合同的相對性，隱名代理并不被傳統理論所承認。但是進入19世紀以來，傳統的代理制度已經不能夠適應交易便捷化、貿易自由化、商業全球化的需求，飛速發展的商業經濟卻為隱名代理的發展提供了肥沃的土壤。許多法學家不由驚呼“這是一項極其有效、實用的法律制度”。于是，法國、德國、荷蘭等大陸法系國家相繼承認這一制度在解決實際問題上效果顯著，并在司法實踐中吸收這一制度的精華，甚至將其納入本國的法律體系之中。比如，《荷蘭民法典》第3:67條就規定道：代理人可以為隱名被代理人實施法律行為，但代理人應當在法律規定、合同約定、習慣確定或者合理的期限內，披露代理人的身份。否則，除非代理人與第三人另有約定，代理人被視為以自己的名義與第三人締約，并親自對其締約的合同負責。此外，《意大利民法典》和《瑞士債法典》也做出了類似的表述。但不難看出，上述司法實踐和法律規定都是對隱名代理的一種有限制的承認。而在某些特定情形下，避免了先使隱名代理行為的后果歸于代理人，由代理人進行債權債務轉移后，本人才得參加進代理的法律關系中來的繁瑣程序[2]。

歸納而言，之所以兩大法系關于代理理論，尤其是隱名代理產生如此的差異，是因為大陸法系國家將隱名代理置于“法律行為理論”之下考量，而英美法系國家則是以“代理權”理論為代理制度的基礎。根據德國法學家薩維尼的定義，法律行為是行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。其核心在于當事人做出的“真實意思表示”，即指表意人的內心意思與外部表示出的意思相一致。將上述理論推及代理行為，則大陸法代理行為的要素之一為代理人的內心意思即代理的意思與外部表示出的意思應相一致，即所謂的要求代理需“以被代理人的名義”[3]。而在英美法系的隱名代理制度中，代理人內心的意思表示與外在的意思表示不一致，不符合大陸法系所謂的“法律行為理論”。在沒有上述限制的情況下，代理人只要不超越被代理人授予的權限，無論是以自己名義還是以被代理人名義從事商事交易，都不會影響到最終的法律效果。這就是英美法系國家“代理權理論”的主要內容。正是由于上述兩種理論分野，導致了兩大法系代理法律制度尤其是隱名代理制度的差異。但總的來說，作為一項充滿生機活力的制度，無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，還是在有關國際公約中，隱名代理正在得到越來越多的承認。

二、隱名代理制度的內部構架

要深入了解隱名代理制度的內涵，就必須厘清這一制度內部關系構架，被代理人（本人）、代理人與第三人之間的權利義務關系，以及他們之間所為行為的效力究竟如何。

從被代理人與代理人來看，其關系主要有兩層，一是授權行為，即被代理人將代理權授予代理人；二是確定“基礎關系”，即通過委任合同的簽訂，約定代理人處理事務的權力、不披露本人具體信息的義務以及本人支付報酬的義務。通過這兩層關系的確定，隱名代理的制度基礎就建構起來了。

從代理人與第三人、本人與第三人的關系來看，在隱名代理中，代理人與第三人之間的關系，從本質上來講，屬于一種外部關系。即代理人在不披露代理人具體姓名的情況下，以自己的名義在代理權限內，向第三人為意思表示或接受意思表示，這已是學界通說，茲不贅述。然而，被代理人與第三人的關系如何，則直接取決于代理人與第三人之間所為的民事法律行為歸屬何方。就此，各國立法不盡相同。

一種立法模式認為，無論在何種情況下，代理人與第三人所為民事法律行為之效果僅及于這兩方，不對被代理人產生拘束力，代理人要對其所簽訂的合同承擔責任、履行義務。比如，《意大利民法典》第1705條就規定：以自己名義為法律行為的受托人，即使于第三人知其委托的場合，亦取得與該第三人之間由所為的行為發生的權力及負擔義務。此外，美國的法院在Agersinger v Mac－Naughton一案判例中也指出：為公正起見，第三人有權要求代理人作為合同的一方當事人承擔責任，因為允許代理人把一個隱而不露、第三人根本不認識的被代理人推到第三人面前，將會剝奪第三人根據合同所享有的一切可行、負責任的補救措施[4]。這一判例之中所體現的原則，后為《美國代理法重述》所采納，成為美國學界和司法界的通說。

另一種立法模式則以英國、荷蘭以及相關國際條約為代表。以《國際貨物銷售代理公約》（convention on agency in the international sale of goods）為例，該公約第13條規定“當代理人在其授權范圍內代表本人行為，而且第三人知道或應該知道該代理人身份行為時，則本人與第三人相互間之關系應直接受到代理人與行為的約束。”同樣，英國的判例也認為，被代理人應當對代理人與第三人之間所簽訂的合同承擔責任。

之所以會產生這兩種不同的立法模式，主要是由于立法者的出發點不同所導致的。第一種模式采用了一種典型的風險分散方法，平衡了第三人、代理人以及本人之間的利益關系。作為第三人與本人之間的橋梁，代理人在獲得報酬利益的同時也必須承擔一定的風險，倘若由于本人的原因導致合同不能履行，代理人應當對第三人承擔違約責任。

而第二種模式則傾向于對代理人的保護，通過法律將其排除在第三人與本人的二元體系之外，這樣一來對于第三人的利益而言是不利的。須知，在隱名代理中，第三人對于本人的一切信息都不甚清楚，一旦發生糾紛，就無法有效地與本人進行協商，要求其承擔相應的責任，而此時，代理人又不受法律約束，這顯然不利于保護第三人的利益。

我國《合同法》在制定時，參考了《國際貨物銷售代理公約》，屬于上述第二種立法模式。依照《合同法》402條之規定，第三人和代理人之間的合同直接約束代理人和第三人。

三、我國隱名代理制度的現狀及立法建議

我國立法長期以來受大陸法系以及前蘇聯的影響較深。在《合同法》頒布以前，我國始終以傳統的法律行為理論為基石，認為代理作為一種特殊的民事法律行為，其法律效果只發生在當事人雙方之間，而不應將第三人囊括在內。因此，依我國《民法通則》第63條之規定，采用嚴格的狹義代理概念，即只承認顯名代理，而不承認隱名代理。但不久，這一制度就發生了轉變。1991年對外經濟貿易部發布《關于外貿代理制的暫行規定》，這一規定中嘗試著在外貿領域引進了隱名代理制度。此后，在經濟全球化進程的發展、大陸法系與英美法系的法律制度相互交融的大背景下，為了適應我國社會主義市場經濟發展的需要，克服我國代理制度存在的缺陷，我國立法者在《合同法》第402、第403條對隱名代理制度做出了明確的規定。這一條款直接來自于《國際貨物銷售代理公約》第12條，而最終源于英美代理法中的隱名代理制度。這一立法舉措應該說是我國民事立法進程中的一大突破。然而，由于立法技術的不成熟，我國的相關規定在實體內容和立法體例上尚有不足之處，亟待進一步提高。

（一）實體內容方面

目前，我國關于隱名代理制度的相關法律條文內容較少，且規定得比較籠統，操作性差。這主要表現在此框架之下，代理人與第三人的利益嚴重失衡。代理人在獲取報酬利益的同時，幾乎沒有任何風險，因為法律已經將他排除在了本人與第三人的二元體系之外，一旦由于被代理人的原因導致合同不能履行時，由于第三人僅僅知道被代理人的存在，而不了解被代理人的具體信息，便無法有效、迅速地向被代理人求償，從而大大地增加了第三人的商業風險，不利于維護商業運轉的安全、高效。

其次，被代理人與第三人之間同樣利益失衡。依照我國《合同法》第403條之規定，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利。反之，正如上文所談到的，一旦由于委托人的原因，導致合同無法履行，法律則沒有規定受托人的披露義務。作為合同雙方，第三人和委托人的權利并不對等，這直接導致了第三人的利益難以得到有效保障。

從學理上來講，隱名代理中存在著“本人（委托人）身份公開”與“本人（委托人）身份不公開”兩大對立原則。所謂本人身份公開是指，第三人發現委托人的存在即可行使選擇權，要求公開委托人身份，本人身份不公開原則則反之。從上述分析不難看出，我國立法者在隱名代理制度中，選擇了本人身份不公開原則，這與世界主要國家的立法潮流相悖。

正是由于以上缺陷，在無形之中導致交易成本的增加甚至阻礙交易的正常進行，這顯然與我國商事立法中的提高商事交易效率、維護商事交易安全原則背道而馳。試想，當第三人在進行商事交易的時候，為了規避風險，自然不愿意和自己不了解的被代理人交易，進而會暗中調查第三人的相關信息，無形中加大了交易的成本和時間。在調查無果的情況下，第三人往往會要求公開被代理人的信息，這樣一來，隱名代理的使用率就大大下降，最終成為了一紙空文。

由此可見，為了保護第三人的利益，維護交易安全，使商事活動更加迅捷，我國的相關法條應做適當修改。即除有證據證明該法律行為之約束第三人與代理人之外，第三人知道代理人與本人之間關系的，該法律關系直接約束本人與第三人。第三人有權在代理人不履行義務時，要求其公開被代理人的身份，直接向被代理人主張權利。

（二）適用范圍方面

依照我國《合同法》第402條之規定，隱名代理需以“受托人以自己的名義”作為前提。由此我們不難看出，我國法律只承認代理人以自己名義簽訂合同這種情形。這就將既不明確是用代理人名義，也不使用自己名義的情況排除了出去，使之不受隱名代理制度調整。從一般法理來看，“舉輕以明重，舉重以明輕”。既然以自己名義訂立合同的行為構成代理，那么不表明以何人名義訂立合同的行為自然也構成代理。此外，依學界的觀點，我國合同法中有關隱名代理的相關內容的立法根源是《國際貨物銷售代理公約》第12條。正如前文述及的，無論是這一條文，還是其他立法模式中，一般都是將代理人沒有明確“以被代理人名義”行為的情形并納入隱名代理來處理的。

因此，為了凸顯立法善意，維護法律體系的完整性，有必要通過擴張解釋或者法律的修訂將隱名代理的適用范圍擴大，使得在代理人未明言何人名義訂立合同的情況下也能夠適用這一法律規定。

（三）立法體例方面

依照大陸法系傳統的民法理論，間接代理并非真正的代理，所以隱名代理作為間接代理的一種自然也無法和真正的代理制度相提并論。我國長期受傳統大陸法系理論影響，并未把隱名代理歸入《民法通則》有關代理一章中，而是在《合同法》第二十一章“委托合同”中加以規定。

筆者以為，立法者忽視了一點，即代理的核心在于代理權。在隱名代理中，身份不被公開的被代理人是實質上的合同當事人。盡管代理人是在事實上的締約人，但身份不公開的代理人在法律上、效果上和實質上是締約人[1]162。第三人、代理人、被代理人三者之間的法律關系都圍繞著同一個代理權展開。因此，隱名代理當屬代理制度無疑。在此前由國內學者起草的《中國民法典草案建議稿附理由》中，已經注意到了這一問題，在體例上較現有法律做出了較大調整。

綜上，筆者建議立法機關在今后起草《民法典》的過程中，應把隱名代理從委托關系中獨立出來，納入到總則篇當中來，與顯名代理制度一同規定。

[1]徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2000.

[2]范力軍.論我國合同法確認隱名代理的必要性[J].中國農業大學學報,2002(2).

[3]呂洪濤.隱名代理和被代理人身份不公開的代理研究[D].山東大學,2007.

[4]桑士東.試分析隱名代理中當事人之間的關系及我國隱名代理制度的完善[J].南京財經大學學報,2007(2).

On China’s Unnamed Agency System

Ouyang Tianjian
(East China University for Political Science and Law,Shanghai350025,China)

Originating in the countries of Anglo-American law system,the unnamed agency system has been radiating its tremendous vitality gradually across the globe,along with the continuous collision and blending of the two leading legal systems.In the process of China’s contract lawmaking,the advanced legislation experience of some relevant countrieswas taken in account and the said system was decidedly adopted,filling the gap in this regard.However,with time passing by,some defects and flaws related to our country’s legislation are gradually noticed.In view of this,this paper,based on our national conditions and gathering themerits of the two leading legal systems,analyzes and evaluates the unnamed agency system and puts forward some suggestions for amendments of some related laws of our country.

Unnamed agency;Two leading legal systems;Commercial transactions

D923.6

A

1673-8535(2013)04-0056-05

歐陽天健，華東政法大學2013級碩士研究生，研究方向：經濟法、財稅法。

（責任編輯：高堅）

2013-06-06