產權轉讓公告期必須執行三號令的規定

■ 李 錚

（湖南省聯合產權交易所，長沙410011）

產權轉讓公告期必須執行三號令的規定

■ 李 錚

（湖南省聯合產權交易所，長沙410011）

筆者曾參加一次法律知識專題講座，主講人談到了一個案例：某一企業國有資產在公開掛牌轉讓時發生紛爭，爭議的焦點是：該企業國有資產在掛牌轉讓時，信息公告期為20日，而根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（3號令）第十四條的規定，產權轉讓公告期應當為20個工作日。顯然，“20日”與“20個工作日”有較大差別，不符合3號令的規定。

就上述案例，筆者結合實際工作談一點個人看法。

1 “20日”與“20個工作日”有實質性差別

從法律性質看，企業國有資產轉讓行為不是一種簡單的民商事行為，不只受《民法通則》、《合同法》等私法的調整。更為重要的是，企業國有資產是國有資產的重要組成部分，企業國有資產的處置直接關系到國家利益和社會公共利益，因此，企業國有資產轉讓行為還應當受《企業國有資產法》等公法的約束。3號令雖屬部門規章，法律位階較低，但卻是在《企業國有資產監督管理暫行條例》的授權下制定出臺的，旨在就企業國有資產轉讓行為在操作程序上進行細化，因此，其中的“強制性規定”應當對交易各方產生拘束力。由此可見，企業國有產權掛牌轉讓應當嚴格遵守“產權轉讓公告期為20個工作日”的規定。

“20日”與“20個工作日”看似只是幾個字的差別，但實際上差別很大。“20日”包含節假日，而“20個工作日”則不包含節假日，因此，兩者實際的公告期可能相差數天，若遇國慶、春節等長假，則實際相差天數可達到10余天。若以“20日”作為公告期，則人為縮短了征集受讓方的時間，難以讓更多的投資者了解轉讓信息，難以達到“廣泛征集受讓方”的目的。更直白地說，以“20日”為公告期，可能只征集到一個意向受讓方，在這種情況下，是通過協議轉讓的方式成交；而以“20個工作日”為公告期，則可能會征集到兩個甚至更多的意向受讓方，在此情形下，則是通過公開競價的方式成交。兩相比較，后者顯然更能確保國有資產保值增值，使資產能以更高的價格轉讓。

2 幾點思考

前文提及的案例，主講人并未講到標的資產轉讓處于哪個階段。就這一案例，筆者試就其可能處于的階段做一簡要分析。

2.1 處于掛牌公告期

這種情形下，可將信息公告期直接延長至第20個工作日，但應當同時采取必要的補救措施：在原報刊、網站等相關信息發布渠道，以醒目的方式發布“更正聲明”，提示投資者原來的公告期限有誤，應當以本次確定的期限為準。通過這一措施，應該說能最大限度地將相關影響降至最低。根據實際情況確有必要時，應當重新進行公告。

2.2 公告期已結束未征集到意向受讓方

從法律的角度看，轉讓公告尚處于“要約”階段，無人“承諾”，因而交易的合意尚未達成。在此情形下，信息公告到期終結。

2.3 公告期已結束確定了受讓方

根據合同法的相關規定，轉讓方與受讓方不論是否已經簽訂書面的產權交易合同，在事實上已經形成了合同關系。這里需要探討的是，這一合同關系是否合法有效？會引起哪些法律后果？判斷合同是否有效，主要的法律判斷依據是合同法的第五十二條。該條規定，損害社會公共利益或者違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。

一是，是否損害了社會公共利益？如前文所述，信息公告期實際天數少于規定的天數，可能會影響到交易的最終結果，可能造成國有資產低價出售，從而可能損害國家利益和社會公共利益。當然，“可能受到損害”不等同于“實際受到損害”，若僅僅以“損害社會公共利益”為由主張交易合同無效，理由不夠充分。

二是，是否違反了法律、行政法規的強制性規定？3號令規定了企業國有資產交易的基本程序，目的是確保國有資產在公開、公平、公正的市場環境下進行交易，確保國有資產不流失。3號令雖然屬部門規章，不屬于法律、行政法規，但是在《企業國有資產監督管理暫行條例》的授權下制定出臺的，因此實際上是法律、行政法規的具體實施，其效力來源于法律、行政法規，因此，可以作出這樣的認定：違反了3號令，實質上是違反了法律、行政法規的“強制性規定”。而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》規定，《合同法》第五十二條規定的“強制性規定”，是指“效力性強制性規定”。也就是說，合同若違反了法律、行政法規的“效力性強制性規定”，則該合同應當認定為無效。那么3號令第十四條的規定是否為“效力性強制性規定”呢？所謂“效力性強制性規定”是指法律、行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規定；或者法律、行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規定后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規定后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規定。客觀地說，《企業國有資產法》、《企業國有資產暫行管理條例》、3號令等相關法律法規并沒有直接規定違反其禁止性規定后將導致合同無效或者不成立，但是，若違反其相關強制性規定，存在侵害國家利益和社會公共利益的可能，繼續讓合同有效可能會造成國有資產流失，因此3號令第十四條應屬“效力性強制性規定”，交易行為違反該條規定的，達成的交易合同無效。

三是，受讓方是否構成“善意取得”？所謂“善意取得”是無權處分人將不動產、動產等物權轉給受讓人，除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該物權的所有權（或者相應權益）的法律安排：（一）受讓人受讓該物權時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的物權依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。從“善意取得”的法律定義來看，若構成“善意取得”，則要求轉讓方為無權處分人。本文案例中轉讓方并不是無權處分人，因此受讓方不能以“善意取得”為由主張交易合同有效。

四是，善意、無過錯的受讓方能否獲得賠償？假定在本文案例中，受讓方參與受讓是善意的，且在交易過程中沒有過錯，那么因交易合同被認定為無效給受讓方造成損失的，根據合同法第五十八條的規定，合同無效或者被撤銷的，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本文案例中，如果轉讓方存在過錯，則應當賠償受讓方因合同無效而造成的相關損失。■