社會管理法律機制及其完善

■關保英

社會管理與法治的關系在政治學、法學和社會學等領域都有廣泛研究，而且已經成為時下的一個熱點問題。關于社會管理與法治關系的認識也形成了諸多不同的觀點。①理論界的關注和所形成的論點對于我國社會管理的法律調整以及法治在社會管理過程中的作用都有比較積極的意義。在筆者看來，社會管理與法治是一個一體化的東西，是以法律機制的形式體現出來的。本文將對社會管理法律機制的若干重大理論和實踐問題予以探討，以求在理論和實踐方面彌補相關空白。

一、社會管理法律機制的界定

所謂社會管理法律機制是指國家在社會管理過程中形成的，并對社會管理進行規(guī)制的法律規(guī)則以及法律運作行為的動態(tài)化過程。在這個過程中社會管理與法律成為一個有機的整體，二者統(tǒng)一于社會管理實現的法律過程中。對這個定義的理解和認識必須把握三個關鍵詞:第一個關鍵詞是社會管理。作為社會管理在這個概念中是一個相對科學的措詞，它的內容應當通過社會學、政治學以及行政管理學來確定，而不是我們在日常生活中的一個簡單用語。即是說，社會管理法律機制中的社會管理本身是具有科學內涵的，這個科學內涵中有相當一部分被我們下意識地認為是社會管理的內容，而實際上并不應當成為社會管理的科學構成。例如，歸屬于私法管理的內容就不應當被囊括于社會管理的內容之中。②第二個關鍵詞是法治。我們不能用靜態(tài)的法律概念來認識社會管理法律機制中的“法”，而應當將社會管理法律機制作為實現社會治理的法律手段，就是要賦予社會管理法律過程一個動態(tài)的精神。第三個關鍵詞是機制。機制這一用語在現代社會科學研究中被廣泛運用。③這三個關鍵詞是我們分析和把握該定義的三個切入點，若由這三個關鍵詞切入，我們便可以對社會管理法律機制的基本精神作出下列解讀。

(一)它是社會管理過程中產生的法律概念系統(tǒng)

在社會管理法律機制的稱謂中，法律一詞是不可或缺的，此處的法律首先是一個概念系統(tǒng)，而這個概念系統(tǒng)存在的基礎是社會管理及其過程。這個法律類型以社會管理作為限定詞而成為一個獨立的概念系統(tǒng)。在應然的意義上來講，我們說社會管理法律機制是從社會管理過程中產生的法律概念系統(tǒng)，即是說，在強調社會管理必須實現法治化的命題之中，應當有社會管理法律這樣一個新的概念系統(tǒng)。反過來說，這個概念系統(tǒng)是否在我國社會管理法治化的實踐中就已經形成了，這是另一范疇的問題。④這個概念系統(tǒng)的基本屬性是社會管理的法治化，同時，它產生的土壤是社會管理的運作過程。還應當指出，這個法律概念系統(tǒng)是非常特定的，而且有了自己獨立的內涵，毫無疑問，社會管理及其過程就已經對它的內涵鋪墊了基礎和作了限定。⑤這是我們對社會管理法律機制內涵的第一個分析。

(二)它是社會管理滋生的獨立法律體系

梅因在《古代法》中有這樣一個論斷:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”[1](P15)此論從法哲學的角度表述了社會管理先于法律這樣一個基本事實。同時，又從更加深刻的理論層面表述了社會管理不能離開法律這樣一個判斷。我們從這個判斷上可以看出，社會管理往往能夠賦予法律規(guī)范及其法律體系某種特定的內涵。而當社會管理賦予法律規(guī)范和法律典則這樣的內涵時，它便使這樣的法律規(guī)范和法律典則成為法律體系中的一個獨立定在。對于這個獨立定在，日本法學家美濃布達吉作了進一步闡釋:“國家當為著維持社會的公共秩序，為著增進公共福利而干預個人的社會生活上的行動時，是把那個人的行動看作社會的事實，對于那種事實上的行動之實現，或認為有害及社會之虞而加以禁止，或認為社會所必要而命令作為，因此，為公法上的命令或禁止之對象的私人相互間的行為，常為事實上的生活行動，而不是做法律效果之發(fā)生原因的法律行為。反之，當國家站于私法秩序之保護監(jiān)督者的地位而從事私法規(guī)定時，是使私人相互間享有公正的權利和負擔義務的，所以私法規(guī)定所涉及的私人相互間的行為，常為法律效果之發(fā)生原因的法律行為，而不是事實上的生活行動。”[2](P138)當然，從當代法學的分類來看，若將社會管理滋生的法律都稱之為公法，或者反之將公法都冠以社會管理的名稱是欠科學的。因為，有關的刑事法律、有關的程序法律同樣為公法，但它們很難說是與社會管理有必然聯(lián)系的。我們所指的社會管理法律機制就是從社會管理滋生的獨立的法律體系，事實上，在現代法治發(fā)達國家，就有社會法這樣一個法律部門。這個法律部門雖然在不同的國家有著不同的范圍，但它們都與社會管理及其社會過程有著一定的關聯(lián)性。我國早在2008年就提出了社會管理的概念，而在2011年制定的《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》中更加明確了這一概念，甚至也明確了社會管理的一些主要范疇，這就為我國確定社會管理法律體系創(chuàng)造了非常好的條件。至于如何在我國建構社會管理法律體系則是一個需要從立法上解決的問題。但不能否認的是，社會管理法律機制從法哲學層面上回答了這個獨立的法律體系是從社會管理滋生的這一基本判斷。

(三)它是法律作為一個系統(tǒng)對社會管理的作用

毫無疑問，社會管理和法律是歸屬于兩個范疇的東西，即是說，當我們談論社會管理法治一體化時，二者可以作為一個事物的兩個方面。但當我們從社會管理法治化過程的元素角度分析的話，社會管理和法律體系是兩個不同的元素。正因為如此，社會管理可以對相應的法律體系產生影響，并通過相應的法律體系發(fā)揮作用。同樣的道理，法律體系也可以對社會管理發(fā)揮作用和產生影響。法律體系也可以通過社會管理實現自己的價值。社會管理法律機制的相對較高境界就在于法律作為一個系統(tǒng)，嚴格地講是與社會管理相適應的法律作為一個系統(tǒng)必然會對社會管理發(fā)生作用。這種作用可以通過機制化概念的內涵予以厘清，如法律可以規(guī)范社會管理的范圍，可以為社會管理提供相應的控制機制、可以使社會管理朝著理性化的方向發(fā)展。在這里需要強調的是，對社會管理起作用的法律并不是法律體系的全部，這一點在觀念上必須明確。或者說，如果我們把所有法律都視為是實現社會管理的規(guī)則，那就會犯形而上學的錯誤。同時，對社會管理起作用的法律本身就能夠形成一個體系，這也是我們探討社會管理法律機制的邏輯前提。它之所以能夠形成一個體系是由社會管理這個事物本身的結構化和體系化決定的。總而言之，社會管理法律機制肯定了法律作為一個系統(tǒng)對社會管理的作用，其中系統(tǒng)性是必須予以強調的，因為社會管理是一種社會控制過程，而這個控制過程中運用的各種手段必須是能夠相互支持的。

(四)它是社會管理與法治的融合

社會管理與法治在一國的政治生活及其變奏中并不總是保持同步的，以我國為例，選擇建設社會主義法治國家是1999年在憲法第13條修正案中提出的。⑥如果說筆者的判斷成立的話，在1999年之前，我國的社會管理具有純粹的社會管理的屬性，這種純粹的社會管理要么是由個人意志來實施的，要么是通過相應的管理制度，當然我們也可以把這種管理制度稱之為法律制度來實施的。事實上，自新中國成立到1999年《憲法》修正案第13條誕生，我國的社會管理在總體上應當說是有序進行的，在1978年十一屆三中全會上，我們提出了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的社會主義法制原則，該法制原則賦予了社會管理法律制度的屬性，但是，我們認為，這一時期的社會管理并沒有賦予相應的法治精神。⑦那么，當我們在選擇建設社會主義法治國家的時候，我們是否將法治與社會管理予以融合了。在筆者看來，我們還不能得出肯定性結論，因為在《憲法》修正案第13條中并沒有提出其與社會管理的關系，更沒有提到建設社會主義法治國家是實現有效社會管理的國家。而時下我們在強調、強化社會管理這個政治任務的時候，也沒有從邏輯上回答社會管理與法治之間的關系。由此可見，在我國的政治和法律運作中雖然不能說社會管理與法治是兩張皮，但至少可以說，二者是一個相對分離的事物，而且筆者注意到，當學者們探討社會管理法治化時，也僅僅是從社會管理必須運用好法律手段的角度來為二者定性的。而我們提出社會管理法律機制的概念，其中就包含社會管理與法治之間的融合關系，即是說，我們實施和實現的社會管理是賦予法治精神和內涵的社會管理，而我們所講的法治則是寓于社會管理中的法治。

二、社會管理法律機制的價值

在一國的社會過程及其社會控制中，離不開下列手段:一是社會管理，就是通過純粹的社會控制及其行政管理手段對社會過程有序化的實現。在純粹的社會管理中，社會政策、社會規(guī)劃、社會指導、社會的糾紛解決等等都是必不可少的。在社會學這個學科中，對社會管理有著非常清楚的概念界定，⑧不可否認，在這些情況下，社會管理是一個相對純粹的事物，而這種純粹性體現在它常常比法律和行政決定更有效、更靈活。二是行政控制，就是政府行政系統(tǒng)通過純粹的行政政策和行政決定對有關牽涉社會秩序的事物的控制。在一國法律體系形成之前，行政控制也常常起著非常重要的作用。⑨三是法律調整。所謂法律調整是指一國政權通過相應的法律手段對社會關系的確認和梳理，其中行政法的規(guī)范和調整最能體現政府在社會過程中進行控制的作用。上列三個手段對于社會管理的實現都是必不可少的。對于社會管理實現法治化也有著積極的意義。但是，社會管理法律機制的價值則遠遠優(yōu)于上列三種手段所體現的價值。深而論之，我們不能將上列三種手段所體現的價值簡單等同于社會管理法律機制的價值。社會管理法律機制的價值是就社會管理法律機制在社會控制過程中所體現的優(yōu)勢而論之的。當然，這種優(yōu)勢最終是不能離開社會管理這一事物的。進一步講，我們對社會管理法律機制價值的判斷最終落腳于社會管理及其社會管理的理性化方面。

(一)使社會管理權威化的價值

社會管理是通過一定的行為體現出來的，而這個行為的屬性可以從多個方面來考察，如我們可以把社會管理行為視為政治行為，對于一個國家實現政治上的有序性而言，社會管理行為無疑具有政治性。我們還可把它視為行政行為，就是由政府行政系統(tǒng)所作的行為。我們還可把社會管理視為民間行為，當社會管理是由相關的民間主體進行的情況下，這個行為就與國家行為沒有必然聯(lián)系。在筆者看來，社會管理的行為性質是由社會管理的主體身份所決定的。當社會管理的主體身份是國家時，社會管理行為就帶有強烈的政治屬性。當社會管理主體是行政主體時，社會管理行為就具有強烈的行政行為的屬性。而當社會管理的主體是民間的組織時，社會管理行為一般歸屬于民間行為。這種主體和行為的復雜性便使人們對一定范圍內的社會管理及其權威性產生疑慮，當然，如果社會管理主體是以國家的身份出現時，行為的性質以及管理本身的權威可能不會受到置疑，反之，當社會管理是由非官方主體或非國家主體履行的情況下，社會管理的權威性可能會受到置疑，而這種質疑并不是無關緊要的，因為它牽涉到社會管理能否實現的問題。顯然，社會管理法律機制對社會管理的行為予以了統(tǒng)一的性質上的確定。即社會管理的行為應當具有法律屬性，這樣的法律屬性也將社會管理的管理者與被管理者通過法律關系作了聯(lián)結，即是說，介入到社會管理中的管理主體和被管理主體之間是一種法律上的權利和義務關系，這種權利和義務關系具有一定的恒定性。當權利主體依據法律典則為義務主體設定了義務以后，這個權利義務就具有確定力和不可更改性。整個管理的權威性也由此得到了體現。可以想象，如果我們不用法律機制來調適社會管理，那么，社會管理及其過程就很難具有權威性，因為，若干主體之間不是通過正式的規(guī)則予以聯(lián)結的，而是通過一些軟規(guī)則予以聯(lián)結的。而這些軟規(guī)則必然使社會管理難以得到普遍認可。

(二)使社會管理正式化的價值

就目前我們所講的社會管理而論，它基本上存在于人民內部矛盾之中，一是因為我們在政治上不再作兩類矛盾的劃分，二是社會管理本身與刑事案件的處理有明確的界線。因此，我們即便采用批評和自我批評、采用人民調解等方式化解矛盾，實現社會管理，也需要通過相應的規(guī)則來進行。2011年《人民調解法》的頒布就是例證。社會管理法律機制在社會管理的價值取向是非常明顯的，它將原來社會管理中大量采用非正式的手段予以正式化，通過這樣的正式化手段使社會主體之間的角色分配日益明晰，使不同社會主體之間的聯(lián)結方式漸趨規(guī)范，這是社會管理法律機制的又一價值。

(三)使社會管理有序化的價值

“每一個社會秩序——法律是一個社會秩序——的作用都是促使人們做某種相互行為，就是使人們不作基于這樣或那樣理由被認為對社會有害的某種行為，而作基于這樣或那樣理由被認為對社會有利的其他行為。”[3](P2)依凱爾森的理論，社會秩序最終必須體現為法律秩序，而它的本質在于使個體之間無論是相互支持的關系形式，還是相互否定的關系形式都必須建立在相關規(guī)則的基礎之上，通過相關的規(guī)則，兩個相互支持的主體之間所呈現出來的利益也是一種法律上的利益。通過相關的規(guī)則，兩個對立的主體之間必須建立在相互心服口服的否定性關系之中。而依凱爾森的理論，社會管理的最高價值是不同主體之間形成一種法律上的秩序。即是說，法律秩序是社會管理的最高標準。以當前我國公眾以及政府的認知水平，遵循凱爾森的論點是正確的。社會管理所體現出來的有序化最終可以回歸到社會公眾的心理機制中去，即是說，通過法律機制使介入到社會管理中的相關主體能夠對自己在社會秩序中的身份有所認知，能夠對自己在社會秩序中擁有什么有所認知。

(四)使社會管理標準化的價值

在一國政權體系中，社會管理可以有下列方面的視閾:第一個視閾是將社會管理作為其日常生活中的行為。第二個視閾是將社會管理作為其實現自身和國家價值的一種藝術。第三個視閾是將社會管理作為一種科學來看待。毫無疑問，當這些學科在涉及社會管理的概念時，它們是將社會管理作為一門科學來看待的，諸多學者對社會管理作了科學上的定性，⑩然而，我國一些實務部門或者相關的國家權力部門并不一定樂于從科學的角度看待社會管理。無論如何，社會管理是可以作為一種科學視域的。上列三個視閾都是沒有錯的，甚至都是應當予以肯定的。但是，社會管理作為一種科學則是其最為本質的東西。筆者認為，我們現在強調社會管理及其實現無疑是想建構一種社會控制過程中的科學機制。通過這種科學機制，使社會主體之間的關系、社會的資源分配、社會糾紛的解決都達到最大程度的合理性。不能否認的是，只有社會管理的法律機制才能體現社會管理的科學性。這是基于法律機制自身的嚴謹性而論之的。只有社會管理法律機制才能使社會管理實現標準化，進而實現科學化。

三、社會管理法律機制的構成范圍

我國有學者對社會管理的法律范疇從不同角度作過研究，如有學者對社會行政法的范疇作了初步框定。其所框定的社會行政法的范疇包括:增加社會福利的社會行政法、實行社會救助的社會行政法、維護社會安全的社會行政法、保障社會權益的社會行政法和解決社會問題的社會行政法。[4](P46－48)這個概括雖然不是對社會管理法律機制構成范圍的概括，但它為我們確定社會管理法律機制的構成范圍提供了一定的理論依據和實踐依據。這個概括具有一定的合理性。依此論點為啟示，我們認為，我國社會管理法律機制的范圍大體可分為如下幾個方面。

(一)有關社會秩序的社會管理法律機制

在社會學理論中，社會秩序是被這樣界定的:“社會秩序是指表示社會有序狀態(tài)或動態(tài)平衡的社會范疇。”[5](P353)依這個界定，社會秩序中有三個基本要素:一是一定社會結構的相對穩(wěn)定性。即是說，社會秩序與相應的社會結構是分不開的。二是各種社會規(guī)范得以施行和維護。即社會秩序是由社會規(guī)范予以認可的，并且將社會規(guī)范付諸施行和維護。三是把社會中的無序和沖突控制在一定范圍之內。上列三個方面共同構成了社會秩序的內涵。進而言之，就社會秩序的最為原始的意義講，它也不能離開相應的法律機制。筆者注意到，我國相關的行政法典已經規(guī)定了社會管理法律秩序的概念，例如《中華人民共和國治安管理處罰法》就規(guī)定了違反社會管理秩序的若干違法行為，并針對這些行為規(guī)定相應的制裁措施。可以說，社會秩序是社會管理法律機制構成的最為基本的范疇。我們說社會秩序是社會管理法律機制的構成范圍，是指社會管理法律機制中不能沒有對社會秩序的法律設計和法律調整。有關社會秩序設計的法律范圍是社會管理實現法治化的最為基礎的構成。

(二)有關社會過程的社會管理法律機制

社會過程是一個泛指的概念，它包括社會制度、社會中的角色分配、社會變遷等相關內容。如果說社會秩序是一個相對靜態(tài)的概念的話，那么，社會過程則是一個相對動態(tài)的概念，它的動態(tài)性可以體現在下列方面:第一，一國的社會機制從總體上講處于發(fā)展和變化之中，這種發(fā)展和變化既有其內在性的一面，也有其外在性的一面。第二，任何一個社會都存在相應的制度設計，包括宏觀、中觀、微觀制度構型。這些制度構型可以體現于一國的憲法典則中，也可以體現于一國其他法律典則中。第三，任何一個國家的社會機制都處在運行之中，也就是說處在不同主體的能量交換之中，而這樣的能量交換便使社會機制往往難以用既成的規(guī)則來判定和衡量。第四，任何社會都存在相應的社會變遷，包括新舊制度之間的交替、新舊社會模式之間的轉換等等。無須證明，社會管理是離不開上列社會過程的，甚至可以說，社會管理就是對上列社會過程的有機整合。如果社會管理沒有形成相應的法律機制，那么，對上列元素的整合往往就是通過政策和經驗進行的。而在社會管理法律機制的概念之下，上列諸元素的整合就自然而然地歸到社會管理法治之中。對于一國的社會管理及其社會管理的法治化而言，此一范疇的內容十分關鍵，因為它牽涉到社會制度、社會角色分配、社會變遷等。我國在有關社會管理法律制度的建構中，此一方面的建構還沒有成為體系，例如，當我們在制定和形成某種社會制度時，并沒有將這種社會制度和相關的社會模式聯(lián)系在一起，更沒有將這種社會制度在今后的社會變遷過程中予以必要關注。可以說，社會管理法律機制構成中有關社會過程管理的法律范圍是一個巨大的板塊，這個板塊中至少包括了筆者指出的那四個元素。同時還要指出，這四個元素并不是孤立的和零散的，我們如何在今后的社會管理法律機制的構建中將這四者的關系理清便是一個大的課題。當然，在我們將社會過程作為社會管理法律機制構成要件進行建構時，我們必須合理地將它與社會秩序的法律機制范疇予以區(qū)分。

(三)有關社會事件處置的社會管理法律機制

在社會學中，有這樣一個概念，即社會問題。所謂社會問題是指:“社會關系或社會環(huán)境失調，影響社會全體成員或部分成員的共同生活，破壞社會正常活動，妨礙社會協(xié)調發(fā)展的社會現象。”[5](P327)即是說，社會問題如果放在社會的日常管理中，便有可能轉化為社會事件，正因為如此，社會管理中如何處置社會事件便成了一個核心問題。社會事件從嚴格意義上講可以阻滯社會過程的實現，可以使社會秩序處于無序狀態(tài)之中。正因為如此，我國在社會管理法律機制構造中，可以說最早對社會事件給予了關注。我們知道，2003年非典這一社會事件出現以后，我國制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》，該條例第2條規(guī)定“突發(fā)事件”包括“重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件”。2007年我國又制定了《突發(fā)事件應對法》，通過這部法律將社會事件概括為下列四種類型，即自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件，而且針對每種類型采取了相應的應對措施。當然，我們在這里介紹這兩個法律典則關于社會事件的規(guī)定，主要想說明我國在這方面的社會管理法律機制已經相對比較完善。但社會管理法律機制是一個整體，有關社會事件處置的法律機制如何與社會過程的法律機制、社會處置的法律機制進行銜接則是一個需要探討的問題，是一個需要今后立法解決的問題。

(四)有關社會救助的社會管理法律機制

社會管理在不同的歷史時期有不同的科學內涵，筆者注意到，在法治發(fā)達國家，社會管理由政府守夜人、政府管制、公共服務、社會契約等四個不同的歷史構成。正如托馬斯·戴伊所說:“如果說，政府的權力曾經一度受到限制的話——政府除了保障法律和秩序、保護私人自由和私人財產、監(jiān)督合同、保護本國不受外國侵略以外，沒有別的權力——那個時刻早已過去。今天，認為政府機構干涉著我們生活中‘從生到死’的各個方面的看法是很平常的。在美國，政府的首要職責是為防老、死、無依無靠、喪失勞動力和失業(yè)提供安全保障;為老年人和窮人提供醫(yī)療照顧;為小學、中學、大學和研究生提供各級教育;調整公路、水路、鐵路和空中運輸的規(guī)劃;提供警察和防火保護;提供衛(wèi)生措施和污水處理;為醫(yī)學、科學和技術的研究提供經費;管理郵政事業(yè);進行探索太空的活動;建立公園并維持娛樂活動;為窮人提供住房和適當食物;制定職業(yè)訓練和勞力安排的規(guī)劃;凈化空氣和水;重建中心城市;維持全部就業(yè)和穩(wěn)定貨幣供應;調整購銷企業(yè)和勞資關系;消滅種族和性別歧視。看來，政府的職責似乎是無限的，而我們每年都給政府增添任務。”[6](P66)在契約主義階段，政府則嘗試與社會個體建立相互信任的方式實現社會管理。這四個過程是發(fā)達國家社會管理發(fā)展的正當邏輯，從這個邏輯可以看出，在現代法治國家，社會管理與社會公共服務幾乎成為同一意義的概念。我們先撇開發(fā)達國家這四個發(fā)展過程不論，僅就公共服務這一階段的內涵而言，它能夠使我國在社會管理法律機制中形成一個新的機制，就是有關社會救助的機制。

四、社會管理法律機制化完善的進路

社會管理法律機制與我國社會管理本身還沒有形成高度的對應性，換言之，我國社會管理相對比較活躍。而社會管理法律機制則較為滯后，或者說，我們還沒有賦予社會管理真正意義上的法律機制，甚至還沒有用法治的視野和法治的邏輯來調控社會管理。可以從以下方面來證明這一點。

其一，從社會管理內涵不由法律框定的角度分析。我國社會管理的概念和內涵在憲法典和其他基本法律典則體系中并沒有形成完整的概念，我們現在所講的社會管理有兩個來源:一是反映在有關黨的文件和領導人講話之中。二是反映在有關的規(guī)范性文件之中。這種法律淵源上的缺失使社會管理更多的是一個日常生活用語，或者是一個政治術語，而不是嚴格意義上的法律概念。

其二，從社會管理法律概念系統(tǒng)尚未形成的角度分析。自不待言，我國法律典則中沒有對社會管理作出解釋，更為不可思議的是，在我國學界關于社會管理法律機制、社會管理法治等概念還處在巨大的混沌之中。筆者注意到，在我國學界，社會管理研究分布在多個學科中，而在法學中對它的研究則完全不占優(yōu)勢。

其三，從社會管理法典交織化的角度分析。不可否認，我國的一些部門法，尤其行政部門法中或多或少出現了與社會管理相關的概念，如上面列舉的《治安管理處罰法》中提到的社會管理的概念，《人民調解法》中所反映的同類概念，又如《全面推進依法行政實施綱要》中所反映的社會管理的概念等等。這些概念交織化地出現在不同的法典之中。有些情況下，同一個社會管理范疇體現在不同的法典之中;另一些情況下，不同的社會法典對同一社會管理事項作了重復或二次規(guī)定等。

其四，從社會管理規(guī)則碎片化的角度分析。社會管理正如上述是一個科學意義上的概念，有關社會管理的法律規(guī)范也應當符合科學精神，至少應當比較完整。在這一點上，法治發(fā)達國家相對比較成熟。例如有國家早在19世紀就制定了能充分體現社會管理的《濟貧法》，而且是一個完整的法律典則。絕大多數國家都有一個權威性較高的《緊急狀態(tài)法》，當然，有關社會保險、社會治安、社會救濟等方面成體系的法律則更多。而我國在社會管理的規(guī)則方面則呈現出較大的碎片化，例如我國的社會救助就相當分散，而且有些制度僅調整某一單一的救助行為。上列方面都說明，在我國完善或建構社會管理法律機制刻不容緩，那么，究竟如何建構和完善社會管理法律機制，筆者提出下列思路。

(一)應確立社會管理的法律屬性

在我國的社會管理和法制傳統(tǒng)中，社會管理與法律的關系要么是沒有融為一體的甚至是兩張皮的情形，即社會管理是社會管理的運作邏輯，而法律是法律的運作邏輯;要么社會管理的實施僅僅把法律作為一種手段，我們知道，我國和前蘇聯(lián)一樣，在行政法理論基礎中，崇尚的是管理論，這與法治發(fā)達的控權論形成巨大反差。如果將二者加以比較，可以發(fā)現，在管理論的格局下，管理是關鍵詞，法律是管理的副詞。而在控權論的格局下，法律是關鍵詞，管理是法律的副詞。我國現在的一些主流理念中，仍然將管理置于法律之上，法律僅僅是為了保證社會管理順利進行的一個可選擇的工具，而不是唯一選擇的工具。基于此，筆者認為，要完善社會管理法律機制，一方面，應當賦予社會管理以法律屬性，就是必須用法律界定社會管理的內涵。正如羅杰·科特威爾所指出:“首先，依法形成各種社會制度，通過它們來直接影響社會變遷的性質和速度。第二，建立政府機關內部的各種組織機構以擴大對社會變遷的影響。在20世紀，西方國家經常依法建立名目繁多的局、委員會以及用于促進特殊政治目的的各種機構。第三，設立一種法律上的義務以形成一種社會環(huán)境，以此培養(yǎng)社會變遷的因素。”[7](P66)另一方面，我們在構建有關的公法理念時，必須對管理論進行反思，我們不能輕易接受西方國家的控權論，但是我們應當將社會管理作為法律和法治的副詞，而將法律和法治作為關鍵詞。如果對上列兩個方面的基本精神能夠形成共識，并且在我國相關的法律文件中予以規(guī)定，就會為我國社會管理法律機制的建構開一個好頭。

(二)應依法框定社會管理的范圍

我國政府文件中關于社會管理是這樣表述的:“加強源頭治理，更加注重民生和制度建設，堅持科學民主依法決策，防止和減少社會問題的產生;加強動態(tài)管理，更加注重平等溝通和協(xié)商，解決群眾合法合理訴求，及時化解社會矛盾;加強應急處置，更加注重應急能力建設，有效應對和妥善處置突發(fā)公共事件，最大限度地增加和諧因素，化解消極因素，激發(fā)社會活力。”這個表述既沒有指明社會管理的范圍，也沒有揭示社會管理的屬性，它是一個非常寬泛的關于社會管理的表述，當然，這個表述基本上反映了我國政府對社會管理實現社會控制的期待，也反映了我國政府對社會管理的重視。不能說它是不科學的。然而，在有關實務部門對社會管理的履行中，卻大大泛化了社會管理的概念。有的將純粹的民間糾紛解決行為視為社會管理，有的將國家立法機關的立法行為視為社會管理，更有甚者將審判行為和檢察行為也視為社會管理。也許這種關于社會管理的理解有利于使我國的社會管理真正存在于社會機制之中，但是，它卻不利于使我國的社會管理存在于科學機制之中，更不利于使我國的社會管理存在于法律機制之中。正因為如此，筆者認為，我們應當用法律規(guī)范框定社會管理的范圍，例如，我們可以通過確認社會管理主體的資格來確立社會管理的范圍，我們可以通過確立社會管理的法律形式確定社會管理的范圍，我們還可以通過管理學中社會管理的具體領域來確立社會管理的范圍。通過這樣的確立，應當將不屬于嚴格意義上的社會管理的內容從社會管理的概念中剔除出去。如果我們?yōu)樽鬟@樣的剔除，把社會管理作為一個空框子，將所有社會控制都放在這個框子之內，那么，我國的社會管理法律機制乃至于社會機制就不能建成。凱爾森曾經有過這樣一段論述:“社會秩序之規(guī)定強制辦法，以促使個人從事于社會所希冀的行為者，稱為強制秩序。作為強制秩序，它與其他一切的社會秩序，如有賞無罰的秩序，尤其是基于直接勸導而全無制裁的社會秩序等等，適成對比。……而這些制裁構成強制辦法的意思是:反乎個人的意志，而剝奪他的享有物或占有物，必要時，得對抗他作武力的使用。在這個意義上，法律是一種強制秩序。”[8](P421)這個論斷表明，社會管理法律機制只能夠接受通過弱強制手段形成的社會秩序，即是說，社會管理法律機制從下線上排除了通過道德、習俗等形成的管理秩序，而從上線上排除了通過司法手段形成的管理秩序。

(三)應完善社會管理的法律典則

我國在2011年宣布社會主義法律體系已經形成，就是在我們作出這個判斷的前后，我們提出了社會管理的概念，或者至少我們提出了強化社會管理的施政方略。然而，沒有人對社會管理與我國法律體系形成之間的關系作出回答。即是說，當我們宣布我國社會主義法律體系已經建成的時候，這其中是否包含了我國有關社會管理的法律體系也已經建成這樣的判斷，還是我國社會管理法律體系與社會管理走的是兩條路，反過來說，當我們強調社會管理這一施政方略的重要性時，我們是不是將它放在社會主義法律體系的大背景下進行考慮的等。在筆者看來，這些問題都是非常模糊的。我們如果將問題進一步具體化，即我國社會主義法律體系中是否已經包含了社會管理的法律體系，筆者注意到，在我國社會主義法律體系中，既沒有社會管理這個法律部門的概念，也難以找到幾個完整的有關社會管理的法律典則。基于此，我們認為，應當制定有關社會管理的專門典則，就社會管理概念本身就可以制定一個總則性的東西。而社會管理所涉及的筆者上列提到的四個方面的領域亦可以制定單一的或者復合性的法典。這種法律典則的制定與已經形成的社會主義法律體系并不會產生矛盾。恰恰相反，它是對我國法律體系的一個補充。

(四)應統(tǒng)一社會管理與法律的實施和實現

筆者曾在《行政法分析學》一書關于我國行政法治在實現自身價值過程中提出了必須重視行政法的實施和實現兩個概念。“行政法過程的形式表現是行政法的實施，而行政法過程的最高表現則是行政法的實現。行政法體系以及行政法制度的客觀存在與行政法的實現是兩個不同范疇的問題。”[9](P129)強調這一點是非常重要的。因為法律的制定與法律的實施和實現還有非常大的距離。一定意義上講，社會管理更多的不是法律的制定問題，而是對法律的實施和實現問題。因為社會管理是要將特定的社會主體或者不特定的社會主體及其行為置于法律的運作之中，易而言之，如果社會主體通過社會管理能夠與法律典則所設定的權利和義務發(fā)生聯(lián)系，能夠以法律典則所設定的法律關系為自己進行社會角色上的定位，那么，社會管理過程也就實現了，同時我國制定的實在法也同樣實現了。反之，如果我們在履行社會管理職能時沒有將當事人的行為置于法律之中，而將它們排除于法律之外，我們便可以說這樣的社會管理不是真正意義上的法律管理。這個理論前提提醒我們，必須統(tǒng)一社會管理與法律的實施和實現，這同時對社會管理提出了非常高的要求:首先，社會管理主體必須是懂得法律知識的主體，尤其是必須懂得現代公法知識的主體，那些不懂得法律知識尤其公法知識的個人或者組織，很難成為合格的社會管理主體。其次，當這些主體在實施社會管理時，必須對法律有深入的認識。既能夠掌握某一法律的制定背景，又能夠知曉某一法律的發(fā)展邏輯。最后，說到底，社會管理的運作過程也是法律與社會交換能量的過程，這就要求每一個管理行為都必須有法律典則上的依據。正如斯賓諾莎所指出的:“一個受理性指導的人，他服從‘法令’，并非受恐懼的支配，但就他遵循理性的命令，以努力保持他存在而言，換言之，就他努力去過自由的生活而言，他愿意尊重公共的生活和公共的福利。因此他愿意遵守國家的公共法令而生活。所以一個遵循理性指導的人，為了過一個更自由的生活起見，愿意維持國家的公共法紀。”[10](P181)

注釋:

①有學者認為:“社會管理創(chuàng)新是一個復雜的、綜合的系統(tǒng)，要確保其始終發(fā)揮應有的重要作用，就必須立足于過程論，建構相應的系統(tǒng)機制予以支撐，用法規(guī)范和制度來引導、促進和保障社會管理及社會管理創(chuàng)新，以參與型乃至自治型社會管理的理念為指導，解決好權、責、利的統(tǒng)一問題，以形成解決問題和創(chuàng)新發(fā)展的長效機制。”參見楊建順著:《行政法視野中的社會管理創(chuàng)新》，載于《中國人民大學學報》，2011年第1期。有學者認為:“創(chuàng)新社會管理必須完善有中國特色的社會管理法律制度，必須建立健全社會管理的法律法規(guī)和社會規(guī)則體系，通過立法明確界定政府、社會組織、公民在社會管理和社會服務方面的權利、義務和責任，明確政府依法行政，依法進行社會管理、提供基本公共服務和社會保障的社會責任;明確社會組織和公民個人依法行使社會管理和服務的參與權和監(jiān)督權，承擔相應的社會管理和服務的義務和責任。”參見劉旺洪著:《社會管理創(chuàng)新:概念界定、總體思路和體系建構》，載于《江海學刊》，2011年第5期。有學者認為:“從行政法治的角度出發(fā)，推進社會管理創(chuàng)新、提高社會管理水平，首先，應當從思想上深化認識;其次，應當通過更新觀念，在全社會樹立起與社會管理創(chuàng)新相適應的新法治觀念;最后，應當通過機制創(chuàng)新、方法創(chuàng)新推動社會管理創(chuàng)新。”參見莫于川著:《行政法治視野中的社會管理創(chuàng)新》，載于《法學論壇》，2010年第6期。

②社會管理是公權力的作用范圍，而私法所涉及的是私人之間的權利義務關系。在現代法治社會，私人之間的關系是通過民事法律和其他具有私法屬性的法律進行調控的。如果將這個范疇的東西也納入社會管理之中，必然會泛化社會管理的概念。

③筆者注意到，機制這一概念在政治學、社會學、法學以及管理學中被廣泛運用，它是現代社會科學諸學科中的一個新詞。該詞與社會科學中一些傳統(tǒng)的用詞，例如體系、制度等相比具有更加科學的含義，它將社會科學中與其含義相近的詞匯更加抽象化了。從一定意義上講，機制已經成為社會科學研究中的一個解釋工具。

④部門法的劃分既是一個法學理論問題，又是一個法治實踐問題，全國人大常委會關于我國部門法的劃分已經有過相應的法律文件，但在這個劃分中沒有將社會管理作為一個獨立的法律部門，令人感到興奮的是全國人大常委會將社會法作為一個獨立的法律部門。依此推論，將社會管理法作為一個獨立的法律部門是完全可以的。因為，在我國社會管理已經有了成規(guī)模的法律規(guī)范，只是這些法律規(guī)范的體系化還需要再進一步強化。

⑤我們認為，我國目前有關學者關于社會管理法治化的概念表述以及我國政府有關文件關于社會管理與法治關系的表述都沒有科學的揭示這個概念系統(tǒng)。有些泛化了這個概念系統(tǒng)，正是文章所指出的在理論界和實務部門都將刑事法律的貫徹實施作為社會管理的內涵來看待。這是對該概念系統(tǒng)泛化的典型。有的則淡化了這個概念系統(tǒng)，即在理論界和實務部門往往將社會管理從法律體系中獨立出去進行考察，顯然，這種沒有法律屬性的社會管理及其概念已經成為我國社會管理實施過程中的一個慣性。這都表明社會管理法律機制化中有關社會管理法律概念系統(tǒng)形成及其確立的重要性。

⑥1999年我國《憲法》修正案第13條將《憲法》第5條增加一款作為第一款，規(guī)定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”

⑦“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”在1999年《憲法》修正案出臺之前一直被視為社會主義法制原則，用現在的眼光看，這個法制原則是從國家對社會生活進行規(guī)范和干預的角度理解法治精神的，它還不能完全和公平而治的法治精神相對應。而我們現在所講的社會管理中的法治更多是從公平而治的角度來理解的。

⑧社會管理是“政府和社會團體為促進社會系統(tǒng)協(xié)調運轉，對社會系統(tǒng)的組成部分和社會生活領域及其發(fā)展過程所進行的組織、指揮、監(jiān)督和調節(jié)。它是相對于經濟管理而言的。”參見《中國大百科全書(社會學)》，中國大百科全書出版社1991年版，第301頁。

⑨我國在解放初期相關社會秩序和社會關系的形成就往往是通過行政性的手段而進行的，例如，1949年中國人民解放軍進入北京、南京、天津、上海等城市后，就通過軍事管制委員會頒布了相應的管理文件，通過這些管理文件，確定了這個城市的管理秩序并設定了相應的社會關系，這些文件就是比較典型的行政性文件。

⑩如有學者認為:“社會管理實際上就是對人的管理，其基本任務是協(xié)調社會關系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩(wěn)定。為此，必須建構社會主體的行為規(guī)則體系，明確各種社會主體行為的基本法律規(guī)范，完善社會領域的各項法律制度;必須提高法律權威，強化社會主體依法行使權利、履行義務、承擔責任的規(guī)則意識和法律意識，依法進行社會管理、提供社會服務，保障社會主體的合法權益，懲處各種違法犯罪行為。”參見劉旺洪著:《社會管理創(chuàng)新與社會治理的法治化》，載于《法學》，2011年第10期。

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