行政強制中的父愛主義及其司法控制

董偉霞

行政強制中的父愛主義及其司法控制

董偉霞

行政強制中父愛主義的正向價值體現在法律父愛主義對公民利益、公共利益的維護，為公眾所接受，并取得了良好的社會效果，法律父愛主義下有些強制性規定卻讓行政相對人難以接受，甚至侵犯了行政相對人的合法權益。為了加強對行政強制中父愛主義的司法控制，應擴大對行政行為的審查范圍，將規章以下的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍；構建行政公益訴訟，全面監督依法行政；放寬行政訴訟原告資格，使公共利益范圍內的每個公民都有權進行司法救濟。

父愛主義；行政強制；司法控制

董偉霞，河南財經政法大學副教授，河南財經政法大學訴訟法研究中心研究員。（河南鄭州 450002）

2011年6月30日通過的《行政強制法》明確規定法律可以設定行政強制措施與行政強制執行，行政法規、地方性法規只能設定部分行政強制措施，除此以外的一切規范性文件無權設定行政強制。然而，2011年9月13日，鄭州市人民政府發布了 《鄭州市城市霓虹燈門頭牌匾設置標準》（以下簡稱《標準》），該《標準》對鄭州市城市霓虹燈門頭牌匾的設置從店名的書寫規范、形式、外觀以及設置的位置、高低以及牌匾上的字的位置大小都做了較為詳細的規定。該《標準》屬于政府規范性文件，作為城市管理執法的重要依據被強制執行。像這類 “統一牌匾”的現象在我國很普遍，如海南省樂東縣要求商販“統一太陽傘”、江蘇省灌云縣的“統一亮化”等等。這些強行推行的標準多以政府文件身份出現，為了追求“整齊劃一”而強制推行某種標準的行為就是典型的行政強制中的父愛主義，是以自己的審美取代了公眾的審美，侵犯了公民的合法自主權。城市管理中的行政強制當然違反了《行政強制法》，但本文主要探討法律父愛主義下其行為對公民自主權的侵犯及司法救濟。

一、不同自由觀念中的法律父愛主義

父愛主義（Paternalism）源于自拉丁語 pater，意思是指像父親那樣行為，或對待他人像對待孩子一樣。法律父愛主義，意指國家法律對待公民就像對待自己的孩子一樣給予充分的保護與照顧，可以為保護、促進其利益而為其“當家作主”，甚至于可以對他們的自由予以限制。[1]法律父愛主義不同于專制社會中的“父權制”那種建立簡單的強權與服從關系，而是在尊重公民獨立、平等等主體性地位的前提下對公民的自由采取的一些限制，其目的是為增進公民的自身利益或公共利益。然而法律父愛主義對公民自由的限制卻讓行政相對人難以接受，甚至侵犯了行政相對人的合法權益。不同的自由觀念有不同的法律態度，對父愛主義的認識自然也就不同。

（一）消極／積極自由觀念中的法律父愛主義

從某種意義上講，人類社會發展的過程是一個爭取自由的過程，在這一過程中，核心內容是人性尊嚴與個人意志得到多大程度的尊重，或者說個人意志在何種情況下才應受到合理地抑制。和正義、善良、幸福等美好的東西一樣，自由也有著一張普羅透斯似的臉，隨時呈現不同形狀并具有不同的面貌。[2]（P252）古往今來的思想家們無不對自由這一概念發表自己的見解，論述的文獻可謂汗牛充棟。18世紀，法國思想家貢斯當在其著名的演講《古代人的自由與現代人的自由之比較》中提出了“到底何謂現代人所珍視的自由”這一命題，貢斯當將自由劃分為古代人的自由和現代人的自由。古代人所珍視的自由在于通過集體的方式直接行使國家的權力，在廣場上決定戰爭與和平問題、是否與外國締結聯盟問題、直接參與立法與審判等等。對于現代社會而言，隨著國家規模的擴大、奴隸制的廢除、現代商業的發展，人們對直接行使國家主權的愿望降低了，同時也沒有足夠的閑暇時間去像古希臘人那樣去廣場議事，不需要權威支持的商業活動激發了人們對個人獨立的熱愛，故而對現代人來說彌足珍貴的自由在于受到保障的“私人快樂”。個人自由是只受法律制約而不受非法的逮捕、拘禁、處死；自主擇業、支配個人財產的權利；自由發表個人意見、自由結社以討論自身利益；自由遷徙；自主選擇所信奉的宗教；選舉全部或部分官員；對政府施加影響。[3]（P34－37）在貢斯當看來現代人的自由才是真正的自由，其他自由主義者如密爾無不如此論證自由的內涵。

在貢斯當論述的基礎上，以賽亞·伯林在 《兩種自由概念》中將自由分為消極自由和積極自由。伯林所謂消極自由近似于貢斯當的現代人的自由，他認為消極自由是：“在什么樣的限度以內，某一個主體 （一個人或一群人），可以、或應當被容許，做他所能做的事，或成為他所能成為的角色，而不受到別人的干涉？”在這種意義下，自由就是“免于……的自由（liberty from…）”。[4]（P200）消極自由就是在一定限度內，做自己想做的事、能做的事，而不受國家的干預，國家就成了安靜的守夜人。在此意義上，行政管理中的父愛主義與自由是水火不容，公民的消極自由要求排斥國家與法律的干預。伯林所謂的積極自由則是：“什么東西，或什么人，有權控制、或干涉，從而決定某人應該去做這件事、成為這種人。而不應該去做另一件事、成為另一種人？”在這種意義下，自由是“去做……的自由（liberty to……）”。[4]（P200－201）積極自由的核心是“自我控制”，一個人之所以是自由的是因為他可以自主地選擇，過什么樣的生活、做什么樣的人、有什么目標以及選擇什么方式實現，皆出于自己理性的、自由的判斷。因此伯林最終的結論也是自由主義的理想：消極自由意味著排除任意的干涉，積極自由所強調的“自我統治”目的是保障一個私人活動的領域，即便是強調公民的民主參與，也并非將民主參與認同為一種價值，而是實現對個人保護的工具。[5]（P27）消極自由 ／積極自由本質上都反對“父愛主義”，認為“家長保護主義”雖然并不像赤裸裸的、殘酷的、昏庸的暴政更具壓迫性，但它忽略了融于個人內心的那種 “超越的理性”(the transcendental reason)，侮辱了一個人的人格，忽略其獨立的地位，使他無法按照自己的方式過他自己的生活。

（二）無支配自由觀念中的父愛主義

佩迪特在《共和主義》中這樣表述：消極自由／積極自由制造了一種哲學上的錯覺，即認為只有這兩種理解自由的方式，同時消極自由／積極自由的劃分維持著貢斯當的歷史敘事，古代人（主要指古希臘城邦中的居民）所關注的是作為一個公民帶來的榮耀以及實現對主權的分享所帶來的快樂，而現代人 （主要指建立代議制民主后的資產階級國家中公民）所關注的是一個人作為個體所享有自由，能夠在一個私人活動領域隨心所欲。這種分法忽視了一種全然不同的理解自由與自由制度的方式，掩蓋了第三種理解的方式，即共和主義的自由觀，佩迪特稱之為第三種自由：無支配自由。[5]（P27）佩迪特認為，干涉與支配是兩回事，在實際生活中 “無干涉的支配”與“無支配的干涉”的情況都不鮮見：前者例如一個奴隸，處于受奴役的地位，受支配于它的主人，但基于某種理由他卻擁有某些行動的自由而未受到干涉；后者如一個自由的人——不涉及奴役或屈從的狀態下，基于某種理由卻要受到強制 （正如密爾所說的為攔住一個正在通過一個危橋的人進行的強制）。無支配自由，在某種意義上與消極自由／積極自由有著共同的觀念因素。但無支配自由觀認為，消極自由排除的并不是干涉，而是他人的控制；積極自由著眼之處也是控制，而非干涉。干涉與支配既然屬于兩種不同的罪惡，那么無干涉與無支配也就自然屬于不同的理想。無干涉的理想依賴于潛在的偶然性，比如一個奴隸實現了無干涉的理想多是依賴不確定的因素：主人的仁慈、奴隸比較得寵、奴隸使用了聰明的伎倆，但這些因素并不總是存在，一旦主人不再仁慈、奴隸失寵、主人識破了他的伎倆，無干涉的理想就會成為泡影。無支配的理想則試圖避免被支配：一個人在消極意義上是自由的時候意味著他免除了干涉——故意的強迫或阻礙；一個人在無支配的情況下，他在行動中免除了專斷的干涉——應當注意的是，他所免除的強制不是所有的干涉，而僅僅是是專斷的干涉。[5]（P24－30）簡言之，無支配自由觀認為：自由與否不在于受不受干涉，而在于你是否擺脫了專斷的支配。

無支配自由觀關注的是個人在社會中的地位，個人是否處于受到專斷權力的控制。在無支配自由觀念下，公民并不把干涉視為洪水猛獸，只要這種干涉是為社會普遍認同的，父愛主義自然在這個社會就可以存在和發展。在微觀的市場領域，處于雇員、消費者地位的個人實際上處于一種受支配的狀態，在強大的資本家、廠商面前，契約自由不過是一句空話，而父愛主義的國家立法可以有效地改變這一點。從這個意義上，無支配自由觀向法律父愛主義張開了懷抱，只要這種干涉不是任意的、專斷的，都不能視為對自由的侵犯。至于說國家與法律在多大范圍、多大程度上限制市場中 “支配者”的自由，這不是對自由與否的討論，而是對干涉的廣度與深度的討論——只要這種干涉不是任意的、專斷的，都不能視為對自由的侵犯。總之，對自由理解不能只停留在梭子魚和鯨魚的關系，大談什么“梭子魚的自由，就是鯨魚的末日”。只要這個社會有一個無支配的政治領域，有一個商談的自由空間，對國家與法律能否干涉、干涉多少可以充分地討論，這個社會仍然是一個自由的社會。

二、行政強制中的父愛主義對公民自主權的影響

公民與政府，個人自由與政府權力，天然地聯系在一起。如何防止權力的濫用？如何規制自由的濫用？這是法律面對的兩大難題。[6]法律父愛主義從一開始就立足于一個強制與自由的困局中，在公民自主的邊界上走鋼絲，做得好，帶來公民自由、公共利益的雙贏；做得不好，將滑向專制主義的深淵。因此，行政強制中的法律父愛主義應符合比例原則，其行為的目的、手段、方式等是否適當、必要，應該符合法律的目的，有合理的動機，當公權力與公民權利發生沖突時，對公民權利的影響不能超過必要限度。

（一）行政強制中父愛主義的正向價值

隨著經濟、科技的迅猛發展，政府行為對人們的經濟社會生活的影響越來越大，表現在各項法律法規以及規章以外的規范性文件中強制性條款占大多數，為了維護公民利益，促進公共利益的實現，對公民的自由有不同程度的限制。職是之故，法律父愛主義在本質上是為維護公共利益的實現，不管是在立法層面，還是各級各類行政機關行政發布的命令、決定等規范性文件中，還是在行政主體實施具體行政行為的過程中，要求行政相對人必須做什么、禁止做什么的規定相當多。許多父愛主義立法雖然具有強制的性質，但仍得到了社會公眾的普遍理解和尊重。譬如，《治安管理處罰法》中對醉酒的人采取保護性措施約束至酒醒；《道路交通安全法》規定投保機動車交通事故責任強制保險；《勞動合同法》對勞動者以及 《消費者權益保護法》對消費者等弱勢群體進行重點特別保護；《河南省未成年人保護條例》規定未滿十二周歲的兒童乘車時不得將未成年人單獨留在機動車內，不得安排未滿十二周歲的未成年人在機動車副駕駛位置乘坐。這一類父愛主義立法旨在促進社會公益、維護他人以及公民自身利益，體現了正向價值，因此這類立法在執行的過程中取得了良好的社會效果。

（二）行政強制中的父愛主義對公民人格與公民自主權的侵犯

父愛主義的理念是政府對其人民就像家長對自己的孩子一樣充滿愛意，無論實施行為的結果如何，初衷都是善意的，然而由于父愛主義有的時候會對個體行為過于關注，從而忽視人作為一個個體的主體資格。行政強制作為最直接影響公民、法人和其他組織權利義務的行政執法方式之一，直接到涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的強制，而父愛主義的善意強制為了保護行政相對人的合法權益、為了增進行政相對人的福利，卻采用了限制行政相對人自由的方式，很多時候行政強制中的父愛主義以維護公共利益為目的，但行政相對人在行政過程中卻因被忽視而受到強制。

亞歷山大·馮·洪堡曾引述亞里士多德的一段名言：“每一個人按其本性所最固有的東西，對他來說就是最好的和最甜蜜的東西。因此，如果人性在最大程度上在于人的理智，那么按照理智而生活是最為幸福的。”[7]（P28）以賽亞·伯林進一步認為一個人如果被別人限制到無法憑己意去做任何一件事的地步，則即使一個病理學家、生物學家、甚至心理學家，有心把他歸類為“人”，他卻根本已經不是一個 “道德的行為者”(moral agent)，從法律或道德觀點來看，他也都已不能算是“人”。[8]（P202）由此看來，公民之所以被稱之為人，在于他獨立的人格，在于他有自己獨立的思想，有自己的理性，有自己的生活態度和生活目標，在于他能夠獨立的思考和判斷并自主地安排。

公民在多大程度上是自主的不僅僅涉及他的自由和國家的干預，更重要的是公民的人格尊嚴在多大程度上受到尊重。密爾認為，對自由限制的唯一的目的是要防止對他人的傷害，“為他好”絕不是對他施以強制的充足理由。[9]（P10）因為如果你告訴他什么是對的、什么是最好的等于說他“不知好歹”，這是對他人格的極大侮辱。同時公民的選擇是個人化的，代表了某種偏好，他人無權改變這種偏好，正所謂蘿卜白菜各有所愛，任何人無權用自己審美替代公民自身的審美。對他人自由的破壞不僅僅只是對某個特定社會個體之自由的傷害和侵犯，更是對自由原則本身的摧殘和踐踏。[10]《論語》云：“己所不欲，勿施于人。”然而，如果是“己所欲”呢，是不是自己認為是好的、自己想要的就可以“施于人”呢。筆者認為，和前者一樣，“己所欲，施于人”同樣是對自由的侵犯。任何人拿自己所欲求的事物為目標，并按照自己的模式塑造他人，無論其動機是什么，或動機如何高貴，都是在否定他人的人格與人性尊嚴。[4]（P218）

三、對行政強制中父愛主義的司法控制

行政強制中的父愛主義的立法目的都是為了公共利益、人民福祉的實現，其正向價值是父愛主義盛行的源泉，但一些地方政府及其官員為了地方利益、為了政績，以維護公共利益的名義，行侵犯公民權利之實，與“以人為本”、“全心全意為人民服務”的宗旨背道而馳，同時也嚴重影響了黨和政府在人民群眾中的威信。因此必須加強對行政強制的父愛主義的司法控制，在發揚父愛主義正向價值的同時，杜絕行政強制中父愛主義的危害。

（一）擴大行政訴訟的受案范圍，將部分抽象行政行為納入行政司法審查的范圍

根據我國現行《行政訴訟法》的規定，可訴行政行為僅限于具體行政行為，明確地將行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令排除在行政訴訟的受案范圍之外。行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令在學理上被統稱為抽象行政行為。在抽象行政行為中，行政法規、規章都屬于行政立法，《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》為我國的行政立法程序提供了法律依據，而行政法規、規章之外的行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令則屬于行政立法以外的其他規范性文件（以下簡稱其他規范性文件）。與行政立法有較為嚴格的制定程序相比，其他規范性文件的制定則顯得混亂，無章可循，其他規范性文件制定主體的上至國務院，下到鄉級人民政府，各級各類行政機關都可以制定、發布規范性文件，被俗稱為“紅頭文件”。由于這些“紅頭文件”制定主體繁多，缺乏統一的制定程序，缺乏程序約束的其他規范性文件侵犯行政相對人合法權益就顯得更為隱蔽，這些規范性文件具有普遍約束力，針對不特定對象反復適用對行政相對人造成的危害更為嚴重，不僅損害行政相對人的合法權益，而且會破壞政府的公信力。

根據我國現行的《行政復議法》、《行政訴訟法》的規定，對于政府決策等政府發布的具有普遍約束力的規范性文件時，當事人無權向上級主管部門、所屬人民政府或法院提起復議、訴訟，使得政府的這部分行為基本上游離于法律監督之外。我國 《行政復議法》在受案范圍上，與行政訴訟相比就有很大的進步，根據 《行政復議法》的規定，可以對規章以下的其他規范性文件的合法性進行附帶審查。與此相銜接，可以擴大《行政訴訟法》受案范圍，將其他規范性文件合法性審查納入行政訴訟受案范圍，對于其他規范性文件的內容侵犯公民、法人或其他組織的合法權益或侵犯公共利益、社會利益的，公民可以依法通過司法途徑進行救濟。

（二）構建行政公益訴訟制度，全面監督依法行政

現代行政本質上是公共行政，政府行政之所以區別于企業中的私行政，就在于其處理的事務為公共事務，關涉到每一個公民的合法權益。因此，建立在傳統的“行政——政治二分”、“官僚制”基礎上的行政管理理念早已脫離現實，也無法滿足公民人民當家作主的愿望。行政強制中父愛主義濫用，侵犯公共利益的事件時有發生，有必要構建行政公益訴訟制度，維護公共利益，監督行政主體依法行政。2013年實施的《民事訴訟法》為民事公益訴訟的提起提供了法律依據，明確了對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。我國《行政訴訟法》也應該在立法上賦予相關組織及公民個人有權對行政強制過程中侵犯公共利益的行為提起訴訟，通過司法程序來監督行政強制中的父愛主義，為受到侵害的公共利益提供司法救濟。

（三）放寬行政訴訟原告資格,使公共利益范圍內的每個受損的公民都能得到司法救濟

我國的行政訴訟制度發展歷史較短，其制度基本上源于民事訴訟制度，因此在原告資格方面也是沿襲了民事訴訟的思維模式，訴權與原告資格密切相關。根據傳統的訴權理論，民事訴訟的原告提起訴訟是為了維護自己的利益，即私益。行政訴訟的提起，往往是因為行政主體的違法行為使得行政相對人的權益受到侵害或者不利影響，行政相對人基于自身利益受到影響而主動提起行政訴訟尋求司法保護。然而行政行為的公共性決定了行政主體的行為必然是以維護公共利益作為其出發點和目的，那么行政主體的許多行為所影響往往不是某個特定的人，而是不特定的人，也即公共利益。當公共利益受到行政機關違法行為的侵害，而行政相對人個人利益并未受到直接侵害或者行政相對人不特定時，誰有權提起行政訴訟以維護公共利益呢？為了適應社會發展所帶來的新矛盾與新問題，應該重新闡釋訴權理論，保證公眾可以更好地通過訴訟手段解決已經產生的矛盾與糾紛，維護自己的合法權益以及公共利益。與此相適宜，根據現實生活的實際情況擴大和充實訴之利益的保護范圍，使訴權逐步發展成為基于訴訟程序法而產生的獨立權利，只要相關主體能夠證明某種利益與自己有關，就享有起訴的權能。[11]打破現行行政訴訟對原告資格的限制，使普通公民有權對侵犯公共利益的行政行為進行司法救濟，維護公共利益，進而也是維護了每個個體的利益。具體地講，如果行政行為涉及公共利益，沒有特定的行政相對人，應當允許普通公民、法人或其他組織作為原告起訴。在公共利益范圍內的公民、法人或其他組織均有資格作為原告提起訴訟以維護公共利益，因為受到影響的每一個普通公民、法人或其他組織都可以成為利益相關人而具備原告資格。如果行政行為涉及某一行業、某一群體的利益，而沒有是針對具體個人，應賦予社會團體、行業組織及群體中的個人以原告資格。根據《社會團體登記管理條例》第2條的規定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體的成立多為了某一共同目的，可以是為了某一公共利益，譬如消費者協會、殘疾人協會、少年兒童保護組織、婦聯、環保組織、動物保護組織等，也可以是為了某一行業團體的共同利益，如工會、律師協會、紡織業協會等。賦予社會團體以行政公益訴訟原告的資格，社會團體在某一行業比普通公民具有專業性，更能站在國家利益和社會公共利益的立場理性地去行使訴權，維護社會公共利益和其成員利益。

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【責任編輯：胡 煒】

D922.112

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1004－518X（2013）11－0132－05

河南省軟科學研究計劃項目“行政強制中的公民參與機制研究”（112400450076）