隱性知識視角下我國法官制度的改革

■胡學軍

近年已有文章對司法裁判中隱性知識的存在、特征及隱性知識在我國司法實踐中的表征等問題進行初步論述，批判了那種完全漠視隱性知識的存在和優先性，僅僅關注脫離當下司法實踐經驗和理解的理念、條文、定理、法則等顯性知識的司法知識觀。①在司法領域中引入隱性知識論，并非單純地為了揭示司法裁判中存在的隱性知識現象，更重要的是揭示隱性知識在司法實踐中的價值。司法隱性知識論為我們理解司法裁判的質量及與之密切相關的法官制度，提供了嶄新的視角。在我國即將展開的新一輪深化司法制度改革中，隱性知識的重要性將得到應有的重視。隱性知識實質上是一種個體知識，與作為實踐主體的個人密不可分，而個體隱性知識的轉移和流動是隱性知識價值最大化的必要途徑，也是唯一途徑。因此對司法隱性知識的轉移與流動的探討，必將對司法裁判主體制度——法官制度的建設，提供有益的啟示。

一、改革法院管理制度，注重隱性知識的積累

司法行政化是我國司法體制長期以來形成的積弊，而司法裁判中對隱性知識的依賴，強烈支持去行政化司法改革。管理學理論將不同的組織結構，根據管理幅度的大小一般性地劃分為水平型組織 (或稱扁平式組織)和層級型組織(或稱高塔式組織)，不同的組織之所以形成這樣兩種不同的組織結構，是與組織所依賴的人力資產的類型不同、希望獲得組織成員信息的難易程度以及因此帶來的不同的激勵措施相關的。法官的基本職責是裁判案件，由于審判權具有消極性，所以法院管理制度對法官的基本要求是依照法律獨立作出判斷。法官是一種將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業，法官是典型的法律家，其最基本的工作內容是完成法律從知識理性到實踐理性的轉化:把紙面上的、抽象的法律轉化為生活中的、具體的裁判，把社會上的各種矛盾和沖突轉化為依訴訟程序和技術解決問題。這個職業本身要求法官既要掌握充分的法律知識，也要具備一定的基于經驗積累的那種難以充分表述的實踐知識。為客戶提供基于隱性知識的個性化服務，是一種長時間、低效率、高利潤、創造性的工作。[1](P63)司法裁判為社會提供的就是一種個性化服務，與其他糾紛解決方式相比，注定是一種長時間、低效率、創造性的工作。法律的執行追求的是統一化，但司法正是在具體案件中出現爭議時產生的個別化處理需要，由于沒有任何兩個案件是完全相同的，司法裁判其實是一種創造性工作。只不過法律適用的統一性似乎加強了司法裁判客觀化的外觀，但自動售貨機式的法官從來都只是一種空想，電腦量刑、裁判軟件也注定不過是“傳說”與“浮云”。由于法官的知識類型和公務員的知識類型完全不同，那種將法院視為行政性機構進行管理的做法，也就沒有理論上的正當性。

獨立審判要求法官在行使其司法職能時互不隸屬，法院組織的內部秩序，不應該是以命令和服從為特點的行政組織秩序，法院的管理目標也就不是片面地追求高效、追求量化的工作績效和管理指令的“上傳下達”。因此，那種將法官進行三六九等的劃分并與行政級別直接掛鉤的激勵措施，不僅無法實現預設的功能，相反倒是一種對專業知識有效積累的反激勵機制。作為法院行政化管理之表征之一即頻繁行政調動，實際上導致了法官不注重司法知識的積累，而這種忽視不僅使得法官更注重“溜須拍馬”、“揣摩領導意圖”等官場“潛規則”的積累，還使得法官更加依賴案件審批制和案件請示制度這樣一些我們認為應該取消和廢除的司法行政化制度，同時這種依賴反過來又強化了法院管理的行政化。[2](P96)

另外，由于一個組織內部的員工越是訓練有素和經驗豐富，他們所需要上司的直接管理就越少;同時，員工任務越相似，組織內部工作的程序越是標準化，組織價值系統越強，組織的管理幅度也就越大。如果我們假定法官的有效工作取決于長期的司法實踐和專業的司法知識的話，那么這種依附于法官個人身上的“特殊型人力資產”由于其自身的不可替代性和難以監測性，必然使得來自上司的直接管理沒有多少實際效率，因而法院組織的管理幅度就應當很大，水平型組織可能就是適合于司法工作特點和法院管理的有效的組織形式。[3](P211)法院就不能對本系統內部的法官進行頻繁的沒有司法職業考慮的各種行政性調動。要去除法院上下級之間及內部領導與法官的行政性的垂直管理，而加強法官之間的橫向的互動與交流，變法官之間的潛在競爭關系為相互合作關系。當前，由于合議制的形式化，我國法官之間關系網絡的密度偏低，也就是說，在其職業活動中，知識交流與共享的關系不緊密，確實需要在“法院文化建設”中采取措施加強成員之間的溝通與合作，建立有利于隱性知識交流與共享的組織環境。我國憲法規定的法院審判案件的獨立性，也應包括法官審判案件時不受上級法院法官的干預，上下級法院業務上不存在領導關系，否則審級制度就沒有必要。遵循這一邏輯，如果要讓法官能夠有效積累相應的專業司法知識，讓法院投入司法“專用性人力資產”積累的話，我國現有的法院管理制度乃至法官管理制度就必須變革，大量行政化管理措施就應該被更適合于司法制度邏輯的種種其他制度所替代。如在一定層面上真正落實審判獨立，逐步取消審判委員會討論案件及法院內部的案件審批制和案件請示制度這樣一些我們認為應該取消和廢除的司法行政化制度，除最高人民法院對司法判案發布規范性司法解釋與一般指導性意見外，其他上級法院都不能對法官審理具體案件進行業務上的干預，這樣才能避免司法的行政化與地方化。

我們完全不用擔心司法體制的去行政化就會導致司法混亂與無序。國家對司法裁判的管理手段不應是行政化的直接干預，而應遵從司法的“市場規則”。司法隱性知識與“潛規則”也完全不是一回事，相反，促進司法隱性知識的生產與傳播必須清除各種“潛規則”的市場。要使案件的處理真正依賴于法官基于實踐智慧作出的恰如其分的判決，而不是基于任何案外因素的“擺平”與“搞定”，而對法官工作的評價也基于其不斷的司法裁判產品質量本身，而不是各種官場“關系”規則。在司法市場中，更重要的是要整頓法律職業的紀律，減少違反職業道德和腐敗的從業行為，盡可能地消除法律從業人員的違紀甚至違法的不正當競爭行為，使法律職業人真正將主要的精力專注于提升自己的法律知識與技能，這種職業人員知識習得上的專業化建設，是創建或者修復一個健康的司法體制的根本。

二、改革法官遴選制度，注重隱性知識的學習

人類學家注意到，正式的學校教育并非知識再生產的當然途徑，在各種文明中一直都存在著一些“非正式”的途徑，即不通過正規課程體系、不依賴符號表征進行各類知識傳授，而是通過直接參與實踐，參與到共同體中，從而獲得成員資格所必備的知識和身份。學校認知注重基于符號化的抽象知識的識記與推理，而實踐認知注重在真實生活中內隱性的理解與領悟，二者之間的差異可能是正式學校教育在學習者的知識遷移、身份確認方面屢受質疑的重要原因。基于我國當代法學教育的失敗，近年就有學者甚至呼吁取消法學本科建制。[4]隱性知識論提示我們重新審視我們的司法人才觀，正如波斯納考察美國情況時曾指出的:好學生與好法官之間不存在什么必然聯系。[5](P140)基于隱性知識及其優先性的理論，在法官選拔制度上，我們不宜片面注重書本顯性知識的考察，而應適當重視隱性知識及對隱性知識的學習能力的考核。國外法官選拔時一般均注重與司法相關的實踐經驗，或直接從有經驗的職業共同體(如律師)中選擇。如在德國要成為一名法官，首先接受4～5年的大學法律專業的學習，在學業結束的時候，他們就得申請通過州初試。通過州初試后，接下來是為期兩年的實踐性專業培訓(又稱“預備服務”)。在此期間，年輕的法律人員將與一名經驗豐富的法官一道工作，主要書寫司法意見、草擬決定、書寫判決，甚至可以在法官的監督下，聽取證人證言和主持庭審。完成以上階段培訓后再參加州復試，在通過州復試之后，候選人才獲得了擔任司法職務的資格。一名法律人員被任命為法官，他最初取得的只是見習法官的資格，試用期為3年。試用期滿后將最終獲得終身法官的任命。[6](P71)在法國，任何一個公民要走上法官崗位，必須在向社會公開招考的激烈的競爭中首先考取國家法官學院，招考的對象限定為法律專業大學畢業三年以后品學兼優的青年或具有一定年限 (5年以上)的政府工作資歷的公務員，考上法官學院的學員還必須參加為期31個月的教學，取得合格的學業成績后，方有可能被任命為法官。[7](P46)美國常規的法律訓練與古老的法律學徒制有相似之處，并且在很長時間內，它也確實是與學徒制共存的。法律訓練的標志就是深入鉆研司法判決意見以及其他法律材料，它從一開始就為學生提供了大量模擬的法律實務。[8]法學院研究的案例不僅提供了對法律規則和修辭的初步了解，而且還提供了一種替代的生活經驗。融會貫通地透徹了解案例是法律教育和法律實務的特點。[9](P125)借鑒上述國家法官選任制度的共同點，我國可考慮重新定位預備法官培訓，使其服務于法官遴選，而非單純的任職前培訓，并調整培訓方式，突出法律實踐(詳見后文)。當然，從長遠來看，從律師隊伍中選擇法官是一種更符合“市場規律”的更有效率的方式。值得關注的是我國已有這種初步規劃。

實際上，我國第一代法官在正式法律教育的學習上存在先天不足，大多數法官是在實踐中獲得司法知識與法官身份的，這種知識傳統對當今轉型時期的司法的影響仍不可忽視。20世紀末期，我國大學畢業生通常是先到法院做書記員，在這個觀摩記錄的學習過程中，逐漸學會自己承辦案件，幾年后再晉升為助理審判員，最后成為審判員。這種法官選任模式，對我國當前探索建立有中國特色的法官遴選制度仍有重要的參考意義。在這種傳統模式中，雖然書記員和審判人員的角色定位不清，但值得肯定的是，這種培養模式的思路符合法官培養的規律，那就是盡可能多地從事審判實踐，在實踐中積累職業經驗與實踐知識。[9]這種模式其實正暗合萊夫以“實踐體中的合法的邊緣參與”的概念描述的隱性知識習得機制。[10]合法，意味著學習者在所參與的共同體中的身份的肯定，意味著共同體中的資源和實踐對學習者的開放。個體在共同體中有機會沿著從旁觀者、同伴到成熟實踐的示范者這個軌跡前進，即從邊緣參與者一直到核心成員。合法的邊緣參與，關鍵是它把參與作為學習“實踐文化”的一種方式。長期的合法的邊緣性學習為學習者提供了把實踐文化納為己有的機會。任何知識都存在于文化實踐中，參與到這種文化實踐中去，是學習的一個認識論原則。與學校制度把認為重要的知識明確地、直接地以說教方式傳授給學生的正式學習所不同的是，合法的邊緣參與允許學習者在學習重要的知識之前，先從學習邊緣的、瑣碎的、看似不那么重要的事情開始。從這些邊緣參與和觀察活動中潛移默化地學習充分參與所需要的思維方式、交流規則、行為特征等。這種方式也就是教育學上新近倡導的“認知學徒制”。[11]在傳統學徒制下，徒弟通過觀察、交流、訓練、逐步學會“像師傅那樣作”。而認知學徒制通過一系列工具和方式，如建模、訓練、搭建“腳手架”等，將傳統學校教學中所忽略的隱性知識(啟發策略、控制策略和學習策略等策略知識)展示給學習者。認知學徒制強調的是專家在現場對認知活動進行指導和示范，專家在研究一個問題時進行“出聲思考”，然后與學生一起對應用的策略和方法進行反思，使學習者能夠觀察領悟到專家是如何運用這些策略知識思考問題、解決問題的，逐步學會“像專家那樣思考”。[10]順乎這一邏輯，理想的法學教育傳授給學生的一切中，最重要的就是一種思維，也就是所謂的“像法律人那樣思考”。

三、改革法官培訓制度，注重隱性知識的傳遞

由于條件所限，新中國成立初期的一段時間內，司法系統延續了近代司法體制的非職業化傳統，因此，新中國成立后的司法職業化改革中，法官培訓在很長時間內是我國司法系統內部的一項重要工作內容。20世紀80年代初，基于法官來源大眾化的實際，我國將法官培訓的目標定位為完成法律學歷教育或法學知識培養，從而采用學校教育模式是具有相對合理性的。但由于對法官培訓目標的定位不準，對培訓的教育理念、模式、方法與法學院教育的本質差別缺乏透徹的理解，以至于這種培訓對于法官真正司法知識的習得效果不盡如人意，在法官職業化建設發展到今天，初任法官必經司法考試通過法律知識考核的形勢下，繼續沿用法學院傳授法律基本知識 (顯性知識)的教學模式和方法當然就大有問題了。我國當前的作為學校教育延續的法官培訓制度的弊端己被越來越多的人清楚認識到，并對其合理性產生懷疑，法官培訓制度的改革也正在醞釀或試點。雖然有人也意識到西方法官培訓制度的合理性，但由于對支持這種法官培訓制度的理論尚不清楚，導致在革新法官培訓制度時缺乏明確的目標與導向。隱性知識論的提出使我們得以在法官培訓上探討和試驗一種以更寬泛的知識論為基礎，更適合司法知識學習的更開放、更有效的學習的制度化組織變革。本人認為，以職業化為理想的法官培訓，必須以司法隱性知識的習得與傳播為目標，建立符合司法隱性知識轉移規律的法官培訓模式，形成法官終身學習機制，從而實現法學院教育和法官培訓的功能區分與相互銜接。

以德國為例，法官培訓在培訓目標、教學方式、組織形式、師資選擇等方面與我國以往的法官培訓模式存在很大的區別。德國的法官培訓分為兩種，一種是前文所述的成為司法工作人員必需的入職培訓，另一種是成為法官以后的短期在職培訓(也被稱為“再培訓”)。司法職業培訓的主要目的是使學員能夠勝任未來的司法工作。所以培訓的內容始終與司法實踐密切結合，包括新法培訓和審判實踐中的新問題或帶有普遍性問題的研討。[12]對德國的法官而言，進修和培訓是法官的終生任務。法官參加“再培訓”是絕對自愿的，并且是利用業余時間進行。大多數法官都會爭取與珍惜這種知識提升機會，由于培訓研討班都是有人數限制的，法官們通常得等上幾年才能獲得一次參加培訓的機會。這種培訓的組織形式也不同于傳統的學院式的班級授課制，而是一種司法研討會的形式，培訓的內容是不固定的，目標是生成的而不是預設的，在這種形式里，不再有教師和學生的明確區分，而是大家共同組成“學習共同體”。這種教學強調學習要基于情境，要有利于學習者分享各自的見解與體會，鼓勵學員探究問題以達到對實際知識的深層理解。這種組織形式為學習者在與同伴的合作中實現深層理解和從事問題解決提供了有利機會，是一種特別適合于職業能力與隱性知識培養與傳遞的教學形式。

與傳統學校教學方式不同的是，隱性知識的轉移與傳播要求的是一種基于情境的、基于任務的、問題導向的、互動對話的真正啟發式教學方式。德國聯邦法官學院的培訓教學方法就很好地體現了這一特色。法官學院培訓教學采取的是一種傳統學校教育視角下的“非正式”的授課方式，老師絕不照本宣科，而是自由地發揮。例如進行簡單的案例模擬，或通過介紹案例展示抽象法律以及法官、律師、檢察官之間在實際操作中的聯系，對法官審理時的語言、對當事人及證人詢問的時機及態度如何把握等問題上組織學員進行討論;除此之外，還有對怎樣對待證人、怎樣區別證人作偽造等問題的培訓。這種培訓并不是完全法律專業意義上的培訓，也可能涉及社會學、心理學、行為學等廣泛領域。由于隱性知識的流動和轉移不是單向度的，而是一個不斷反復與修正的過程，同時也是一個隱性知識本身不斷完善的過程，學員在與老師或與其他學員的自由討論中也在不斷完善自己的觀點。總之，法官學院可以根據不同的角度考慮決定進行再培訓的形式。學員在參加法官學院組織的再培訓結束后，并不需要參加考試。相反，學院會通過問卷就學員對法官學院組織的培訓是否滿意進行調查。[6]而在美國的制度中，除了簡短的定向課程及偶爾的法律繼續教育研討班外，法官實際不是“訓練出來的”。司法“訓練”就是邊干邊學，這進一步暗示了司法推理在很大程度上有無法言說的特點。[5](P110)

培訓的師資，從隱性知識傳遞的角度而言，顯然就應是實踐共同體中的成熟成員。德國法官學院培訓班的授課老師由法官學院負責組織，大多數由法官擔任 (我國近年山東省也開始從“辦案能手”中選擇培訓教員)。實際上，法院內部研究室的成員，應該比大學法學教授更有條件成為一種總結隱性知識，并試圖傳播隱性知識，甚至將隱性知識顯性化的人選。應該讓那些有志于成為學者型、專家型法官的同行，能在合作的過程中親身參與同時又長期觀察共同體的行為，細心地體會他們的成功、反思他們的困惑、驗證他們的經驗、講述他們的故事、提煉故事中的條件與內涵、記錄他們對那些條件與內涵的認識、歸納、分類和詮釋。在這樣的發現和顯現隱性知識的過程中，一個普通法官就開始了他的知識發現和創新的歷程，一個普通法官就有可能完成向專家型法官的過渡。“中國法學”所立基的真實的司法經驗與知識必定是基于我國本土的，我們必須對實際法官的司法裁判抱著一種“同情的理解”②，根據本人的經驗，與法官要達到“有效的交流”，就必須深入實際司法行為的境脈，而不是動輒以“政治正確”或“法理原則”等書本知識去評價與規訓實踐行動中的隱性知識。法官隱性知識的提煉與表述可能更多的是司法活動的一項“副產品”，是在積累一定的司法實踐經驗之后的“妙手偶得”。而要想刺激隱性知識的生產并加速其流動與轉移，還應將其納入對法官評價的指標體系。

四、改革法官考核機制，注重隱性知識的評價

和其他組織一樣，法院也必須進行優勝劣汰的人力資源制度的建設，引進并留住擁有大量隱性知識的人才和學習能力強、學習愿意度高的員工，淘汰掉學習能力差、學習愿意度低的員工，由此才能真正提高辦案效率與提升司法產品的質量。[13]本人認為我國當前尚不宜采取法官終身制，除此之外，也應解決法院內部存量人才的分化問題，將某些人才從審判崗位上淘汰下來。同時，建立一定程度的績效工資制度，及晉升制度以解決法官工作動力不足的問題。組織在明確隱性知識對其未來發展的重要性后，就會給隱性知識的轉移創建一個平臺，但缺乏對隱性知識生產與傳授的激勵機制，就會使這種個人知識更愿意停留在私人內隱狀態。同時，隱性知識難以界定及“產權”的不確定性給隱性知識主體會帶來相關的知識風險，而對于一個組織來說，作為隱性知識載體的核心技術人員的流失，會使組織在競爭中喪失長久積累起來的知識與技術優勢，造成難以彌補的損失。相較于西方國家“法官是律師職業的頂峰”，近年我國一些法院資深優秀法官的流失趨勢，如得不到扼制，將使法院在司法行業人才的競爭中處于劣勢。而相對其他法律職業 (如以維護委托人單方利益為根本宗旨的律師)來說，法官的高素質顯然對接近正義是一個更大的福音。

以往對司法產品的評價除了辦案數量為指標的效率要求外，對司法產品質量的監督機制主要是“錯案追究制”。在錯案追究制的實踐中，一線辦案法官感受到只有壓力，沒有動力，于是就謀求轉崗，或調離法院。[14]我們不可否定錯案追究制曾發揮過的重要作用，但錯案的評估考慮的標準是顯性知識，無關隱性知識。甚至在實踐中錯案的實際判斷標準也是模糊不清的。③本人贊同廢除錯案追究制，將其中有價值的部分并入我國即將建立健全的執法過錯追責制。[15]隨著法官遴選制度的變革，準入門檻的提高，對法官辦案的考評不應再僅僅從防止顯性錯誤著手，而應注重提高裁判的質量。關注隱性知識就應當引入另一個考核標準，即裁判的“好評率”或類似“裁判的可接受度”或“判決的社會效果”標準。錯案追究制下法官只關心案件的判斷不犯錯，但案件的判斷往往不存在一個標準答案，在同樣“正確”的前提下選擇最適合的結果就得用上隱性知識 (當然，好評應是在非錯案這一顯性知識評價之后的問題，因此，這里不存在違反法律與程序規則的標準顯然是前置的問題)。目前這種評價機制在我國并非沒有，如法官系統內舉辦征文比賽，評選出的“十佳法官”、“辦案能手”或“人民滿意的好法官”往往就是那些具有獨特司法知識的法官。但問題在于這些法官的評選是如何操作的，是由當事人、社會公眾還是由法院領導選出的，還是這些主體以一定權重比例評選，這都尚未形成制度性的機制。日本的著名學者棚賴孝雄從社會學的視角觀察司法制度，發現日本法官最在意的就是“法官同僚的評價”，[16](P180)美國法官在意的是其司法意見的引用率。[5](P234)同事或同行評價會形成一種監督與激勵機制，但當然其前提是法官選任標準的一致，形成了法律共同體及組織內存在隱性知識的共享。

其實，由于隱性知識的特殊性，目前針對知識管理投資項目中隱性知識交流與共享效果的評價，確實尚缺乏有效的模型和方法。但無論如何，“審判公開”是進行適當評價的制度環境，特別是判決書公開及判決理由的披露，使司法產品能接受更廣泛更長期的檢驗，是對司法裁判行為常規的、切實的監督與激勵。我國在當前倡導的法院文化建設中，宜將司法隱性知識的重要性放在法院精神文化建設、行為文化建設、制度文化建設及物質文化建設的各個方面加以考慮。我國應在法院組織內部形成尊重知識、尊重人才，促成愛學習、會學習的風尚，使法院成為一種學習型組織，從物質和精神方面激發法官司法隱性知識積累與轉移的積極性，并形成制度化作法。尊重個人隱性知識的獨創性和專有性，除應建立“按知識貢獻分配”的“能職匹配”激勵制度外，更應重視知識價值，最大限度地滿足不同層次的心理和精神需求。

注釋:

①關于隱性知識和司法裁判中隱性知識的概念及特征，參見胡學軍、涂書田《司法判案中的隱性知識及其意義》(《法學論壇》2008年第2期)、《司法裁判中的隱性知識論綱》(《現代法學》2010年第5期)。

②“同情的理解”多作為一種對待歷史與文化的態度。一般指的是:首先假定對方的言論是正確的，然后試圖去理解其語言及行動背后的邏輯和用意，然后再看其邏輯中是否有疏漏或不全面的地方。參見馮友蘭《四十年的回顧》(科學出版社1959年版，第53頁)。

③在美國，法官的司法意見的引用率及案件的發回重審率也會被作為法官評價的數量指標，從隱性知識論的角度，波斯納也反對將發回重審率或改判率作為衡量司法表現唯一標準。參見(美)理查德·波斯納《法理學問題》(蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第127頁)。同理，我國以發回重審率或改判率作為錯案指標，及將有涉訴信訪作為對法官的絕對負面評價，都是不科學的。

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