試析“孤兒作品”的保護(hù)與利用

■彭雙五

信息時(shí)代的到來(lái)，使得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)歸屬問(wèn)題更加復(fù)雜。在新修訂的《著作權(quán)法》草案一、二稿的第26條以及第三稿的第51條，都規(guī)定了關(guān)于“孤兒作品”的內(nèi)容。而這些條款的出現(xiàn)，也表明了對(duì)“孤兒作品”的保護(hù)已經(jīng)得到普遍關(guān)注，因此如何在保證作者合法權(quán)益的同時(shí)，又不因難以確定權(quán)利歸屬而導(dǎo)致文化資源的浪費(fèi)，成為需要我們認(rèn)真考慮的問(wèn)題。

一、“孤兒作品”的淵源

“孤兒作品”這一概念最早出現(xiàn)于美國(guó)版權(quán)界，2006年美國(guó)版權(quán)局在《孤兒作品報(bào)告》①中就將“孤兒作品”的情形定義為:當(dāng)有人意圖獲取作品版權(quán)所有人的同意時(shí)，無(wú)法找到作品的所有人。因而，將無(wú)法找到作品所有人的作品稱為“孤兒作品”，而究竟“孤兒作品”的問(wèn)題是如何提出的呢?

（一）“孤兒作品”的提出

美國(guó)版權(quán)法改革進(jìn)程中的“自由文化運(yùn)動(dòng)”②與“孤兒作品”問(wèn)題的提出有著密不可分的關(guān)系。學(xué)者們立足于美國(guó)強(qiáng)大的司法審查制度，本希望借助個(gè)案的判決改變版權(quán)法，但是其后的判決并沒(méi)能達(dá)成他們的期望:2003年Eldred v.Ashcroft案的判決中，美國(guó)最高法院正式判定《1998年版權(quán)延長(zhǎng)法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998，CTEA)不違憲，并同意將版權(quán)保護(hù)期限延長(zhǎng)。③但隨著信息時(shí)代的到來(lái)，“孤兒作品”的現(xiàn)象也越來(lái)越多地為人們所關(guān)注，美國(guó)學(xué)者們以此為契機(jī)，提出修改版權(quán)法的建議，最終為一些議員所采納，從此便開(kāi)始推動(dòng)對(duì)有關(guān)“孤兒作品”的法律研究。

其后，美國(guó)政府正式提出對(duì)“孤兒作品”進(jìn)行研究，2005年1月5日，美國(guó)版權(quán)局在美國(guó)參議院司法委員會(huì)主席的要求下，對(duì)“孤兒作品”的議題進(jìn)行了相關(guān)研究并向委員會(huì)提交相應(yīng)的報(bào)告。2005年1月26日，美國(guó)版權(quán)局正式向公眾提出征詢，發(fā)布了針對(duì)“孤兒作品”的咨詢書(shū)。[1]這一咨詢書(shū)在美國(guó)版權(quán)界及相關(guān)產(chǎn)業(yè)中產(chǎn)生了巨大反響，美國(guó)版權(quán)局共收到了721條正式建議和146條對(duì)正式建議的回應(yīng)。由此，美國(guó)學(xué)界展開(kāi)了對(duì)“孤兒作品”的討論，各種關(guān)于“孤兒作品”的論文也相繼在學(xué)術(shù)雜志上刊登，學(xué)者的研究范圍也不僅僅局限于文字作品，而是將“孤兒作品”的性質(zhì)擴(kuò)展到電影、音樂(lè)等其他專門(mén)類(lèi)別上。英國(guó)學(xué)者們?cè)谄浜蠹尤肓藢?duì)“孤兒作品”的討論，他們從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一獨(dú)特的角度對(duì)“孤兒作品”的產(chǎn)生原因和解決思路提出看法，并將這些對(duì)“孤兒作品”的建議收錄在由英國(guó)官方委托研究并發(fā)布的《高爾斯知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告中》。[2]

（二）“孤兒作品”產(chǎn)生的原因

正如前文所述，“孤兒作品”的產(chǎn)生是著作權(quán)制度的必然結(jié)果，那么到底其產(chǎn)生的原因是什么呢?筆者認(rèn)為，“孤兒作品”產(chǎn)生的原因主要可以歸納為兩點(diǎn)。

1.“孤兒作品”的產(chǎn)生，是法律制度本身的因素所推導(dǎo)的。在“版權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則”出現(xiàn)前，以美國(guó)為例，作者必須滿足四項(xiàng)條件才能使其作品獲得完整的版權(quán)法保護(hù):即(1)在相關(guān)行政機(jī)構(gòu)注冊(cè)作品;(2)將作品副本提交到國(guó)會(huì)圖書(shū)館;(3)在作品上表明版權(quán)標(biāo)識(shí);(4)經(jīng)過(guò)一定期間后，還需進(jìn)行續(xù)展注冊(cè)。自1908年《伯爾尼公約》生效后，任何形式化要件或手續(xù)不得成為享有和行使著作權(quán)的條件，即取消了注冊(cè)制度，規(guī)定作品自創(chuàng)作完成后即被自動(dòng)享有著作權(quán)。

除了注冊(cè)制度的取消，各國(guó)版權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)期限一再延長(zhǎng)也增加了“孤兒作品”的產(chǎn)生，從1790年美國(guó)第一部聯(lián)邦版權(quán)法案開(kāi)始，到1998年《版權(quán)期間延長(zhǎng)法案》，美國(guó)對(duì)于版權(quán)作品的保護(hù)期限從最初的14年初始期限及14年的續(xù)展期限，增加到不變的初始期限，也就是自作品產(chǎn)生后的作者有生之年，加上作者死后20年的續(xù)展期限，這使得許多本將進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品的版權(quán)時(shí)效又延長(zhǎng)了。過(guò)長(zhǎng)的保護(hù)期限，一方面增加了作品使用人尋找作品作者的難度，另一方面，也使得作者本身不會(huì)去關(guān)心其幾十年前創(chuàng)作的作品?？▋?nèi)基·梅隆大學(xué)圖書(shū)館的一項(xiàng)研究就表明，在隨機(jī)抽取的處于保護(hù)期內(nèi)的316冊(cè)書(shū)中，有22冊(cè)的權(quán)利人地址無(wú)法找到，向278名可以找到地址的書(shū)籍權(quán)利人發(fā)出的圖書(shū)數(shù)字化許可請(qǐng)求中，有11%“查無(wú)此人”，更有30%的請(qǐng)求石沉大海。[3]

2.信息時(shí)代的到來(lái)，使“孤兒作品”更多地出現(xiàn)在人們的視野中。對(duì)于信息技術(shù)的發(fā)展，曾經(jīng)被人們認(rèn)為是對(duì)于人類(lèi)文明共享的一個(gè)重要飛躍，無(wú)論是在傳播還是在使用上，信息技術(shù)都可以使得整個(gè)人類(lèi)社會(huì)更方便地共享這些精神財(cái)富。但是事物的兩面性決定了信息技術(shù)也必將導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)的混亂。新技術(shù)使得新作品以驚人的速度產(chǎn)生，并且經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播。而由于沒(méi)有實(shí)體作品的存在，在網(wǎng)絡(luò)傳播的任何一個(gè)環(huán)節(jié)中，作品如果沒(méi)有進(jìn)行版權(quán)標(biāo)識(shí)，那么這些作品就可能成為“孤兒作品”。確實(shí)，數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)(Digital Rights Management System，DRMS)可以更好地保護(hù)作者的權(quán)利，也能使得作品使用人尋找作者的成本下降，但對(duì)于“孤兒作品”的保護(hù)還是顯得力不從心。

二、對(duì)“孤兒作品”治理方案的比較分析

對(duì)于如何治理“孤兒作品”，各國(guó)給出了不同方案，這些方案雖然都存在不同程度的缺陷，但是卻為我們治理“孤兒作品”問(wèn)題提出了一定的思路。

（一）強(qiáng)制許可模式

韓國(guó)以及加拿大著作權(quán)法采取的是一種強(qiáng)制許可模式，其規(guī)定當(dāng)作品的著作權(quán)人不明或者盡管經(jīng)過(guò)了合理的努力但仍不可能聯(lián)系到權(quán)利人時(shí)，由政府相關(guān)部門(mén)向作品使用人發(fā)出強(qiáng)制許可通知，并要求使用人預(yù)存一筆賠償金，這筆賠償金應(yīng)當(dāng)與作品發(fā)表或者授權(quán)發(fā)表時(shí)應(yīng)支付的平均數(shù)額相一致，并且在復(fù)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)在復(fù)制件上注明強(qiáng)制許可證的內(nèi)容和許可證的頒發(fā)時(shí)間。

這樣的做法為作品使用人提供了一種可供選擇的、較為安全的方式使用“孤兒作品”，而且從表面上來(lái)看，由于其并沒(méi)有為作者獲得著作權(quán)設(shè)定限制，所以也沒(méi)有違背《伯爾尼公約》。但是這種做法的缺陷也是顯而易見(jiàn)的:首先，這樣的規(guī)定只考慮到了公開(kāi)發(fā)表的“孤兒作品”，對(duì)于未公開(kāi)發(fā)表作品的保護(hù)卻排除在外;其次，這樣的做法雖然可以保證作者和使用人的權(quán)益都得到保證，但是由于許可證必須是由行政機(jī)關(guān)逐個(gè)審查發(fā)放的，這樣的模式必將帶來(lái)執(zhí)法成本的提高、行政開(kāi)支的增長(zhǎng)和行政程序的復(fù)雜化;最后，這樣的管理模式建立起來(lái)以后，并沒(méi)有排除訴訟的可能性，作者仍然可以繞過(guò)這樣的程序，直接提起侵權(quán)訴訟，那么這樣看來(lái)，強(qiáng)制許可模式就顯得多余和浪費(fèi)了。

（二）法定許可模式

英國(guó)版權(quán)法和我國(guó)香港特別行政區(qū)的相關(guān)法律，雖然沒(méi)有直接對(duì)“孤兒作品”問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，但是英國(guó)《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法案》的第57條從保護(hù)使用人權(quán)利的角度對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。主要內(nèi)容是在經(jīng)過(guò)“合理的調(diào)查”(reasonable inquiry)仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護(hù)期已經(jīng)經(jīng)過(guò)，或者作者已經(jīng)于50年或更長(zhǎng)的時(shí)間以前就去世了，那么對(duì)作品的利用就不屬于侵權(quán)行為。[4]這種治理模式可被稱為法定許可模式。

法定許可模式相對(duì)于強(qiáng)制許可模式來(lái)說(shuō)，在程序上簡(jiǎn)單了很多。政府無(wú)需增設(shè)任何新的機(jī)構(gòu)，并且使用人無(wú)需履行任何手續(xù)就可以對(duì)作品進(jìn)行利用，即使面對(duì)被起訴，使用人也僅僅需要留下其確實(shí)努力尋找權(quán)利人的證據(jù)就行。但是法定許可模式的劣勢(shì)也是顯而易見(jiàn)的:首先，若是僅僅因?yàn)闊o(wú)法找到作者，就對(duì)著作權(quán)的行使進(jìn)行限制，那么在當(dāng)今著作權(quán)法律體系下，顯然是不正當(dāng)?shù)?。其次，?duì)于作品使用人是否“基于善良合理地勤勉搜尋”很難界定，而對(duì)使用人使用該條款的過(guò)低標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)使這個(gè)條款被濫用，尤其是在一些著作權(quán)法律體系不完善或是執(zhí)法力度不強(qiáng)的國(guó)家，這樣的條款將存在被濫用的危險(xiǎn)。最重要的是，法定許可模式并不能給權(quán)利人或使用人一個(gè)可預(yù)測(cè)的結(jié)果，權(quán)利人無(wú)法預(yù)測(cè)使用人是否會(huì)以此理由進(jìn)行抗辯，進(jìn)而無(wú)法確定其是否能獲得賠償，或者能獲得多少賠償?shù)鹊?，這種不確定性也成為法定許可模式治理“孤兒作品”最致命的缺陷。

（三）代位行使權(quán)模式

除了以上模式以外，日本所采取的是一種類(lèi)似于強(qiáng)制許可模式的“無(wú)名或假名作品的權(quán)利保全”制度。其規(guī)定，在未署名或以假名發(fā)行作品的場(chǎng)合，發(fā)行人可以為了作者或權(quán)利人的利益，以自己的名義追究著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，或者向國(guó)家機(jī)關(guān)要求對(duì)侵權(quán)人做出行政和刑事層面的懲罰。⑤

這一模式要求發(fā)行人并不是為了自己的利益，而是代作者維權(quán)，所以與法定許可模式不同，其并沒(méi)有直接賦予發(fā)行人代表作者授權(quán)，也沒(méi)有規(guī)定當(dāng)使用人滿足若干條件后就可以合法使用作品而免于被侵權(quán)起訴。而且這一制度從某種角度來(lái)說(shuō)，與我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》中對(duì)于“作者身份不明的作品”規(guī)定類(lèi)似，但是日本法律明確了主體，將主體嚴(yán)格限制在未署名或署假名的場(chǎng)合，避免了“作者身份不明”的模糊表述。從這方面來(lái)說(shuō)可以值得我們借鑒和參考。

三、中國(guó)視野下的“孤兒作品”問(wèn)題

Google案件和美國(guó)“孤兒作品”法案的提出，使得國(guó)內(nèi)外學(xué)界對(duì)于“孤兒作品”的研究進(jìn)入了高潮。雖然我國(guó)在立法實(shí)踐中，并沒(méi)有出現(xiàn)“孤兒作品”的提法，但是我們不能否認(rèn)“孤兒作品”這一現(xiàn)象已經(jīng)普遍存在于社會(huì)中，對(duì)于建立“孤兒作品”管理體系的觀點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)慎之又慎，畢竟英美國(guó)家對(duì)于“孤兒作品”的研究是基于其社會(huì)環(huán)境和法制環(huán)境進(jìn)行的，忽視我國(guó)基本國(guó)情的盲目照搬，將會(huì)導(dǎo)致更大的混亂，孤兒作品條款的擴(kuò)大化，也必然會(huì)成為侵犯權(quán)利人的借口。

（一）我國(guó)“孤兒作品”的成因

我國(guó)“孤兒作品”的成因，固然有世界其他各國(guó)普遍存在的原因，也有專屬于我國(guó)特殊國(guó)情的原因。

首先，相對(duì)于美國(guó)，我國(guó)從第一部著作權(quán)法開(kāi)始，就一直與《伯爾尼公約》相適應(yīng)，也就意味著我國(guó)一直采取的是著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生主義，任何作品的著作權(quán)獲取無(wú)需經(jīng)過(guò)登記和公示等形式要件。雖然在1994年時(shí)，國(guó)家版權(quán)保護(hù)局為了解決著作權(quán)歸屬糾紛，頒布了《作品自愿登記試行辦法》，但是相較于總體作品的數(shù)量來(lái)說(shuō)，進(jìn)行權(quán)利登記的作品少之又少，這一制度設(shè)定，決定了我國(guó)自然會(huì)存在大量的“孤兒作品”。

其次，雖然其他國(guó)家也均規(guī)定著作權(quán)保護(hù)期限為作者終生及死后50年。我國(guó)《著作權(quán)法》第59條規(guī)定，“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過(guò)本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！边@樣的回溯性規(guī)定，使得1991年6月1日施行的《著作權(quán)法》保護(hù)的時(shí)代有可能可以追溯到新中國(guó)成立以前，無(wú)論是作品作者信息的丟失，還是作者居住地點(diǎn)的遷徙，都會(huì)造成無(wú)法找到作者的情況出現(xiàn)。

再次，我國(guó)著作權(quán)法不僅對(duì)自然人的著作權(quán)采取自動(dòng)保護(hù)原則，而且還承認(rèn)法人或者其他組織的著作權(quán)。這一規(guī)定與大陸法系其他國(guó)家對(duì)著作權(quán)屬于人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定不同。而法人的性質(zhì)決定了作品的自然人作者僅僅享有署名權(quán)，而無(wú)法享有財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利。相對(duì)于自然人，法人及其他組織的分立、合并、解散、破產(chǎn)易發(fā)生，當(dāng)這些法人和組織不復(fù)存在后，如何尋找權(quán)利人也將十分困難，因此，這也是我國(guó)產(chǎn)生大量“孤兒作品”的原因之一。

最后，社會(huì)環(huán)境也是造成我國(guó)“孤兒作品”大量產(chǎn)生的重要原因。從文化教育來(lái)看，我國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化過(guò)于“寬容”，作者往往大公無(wú)私地將自己的作品交給集體與國(guó)家，或與人共享。新中國(guó)成立以來(lái)長(zhǎng)期灌輸?shù)墓兄扑枷耄沟霉窦葻o(wú)償使用他人的技術(shù)發(fā)明，也無(wú)償貢獻(xiàn)自己技術(shù)發(fā)明的，國(guó)民使用他人作品常常信手拈來(lái)，不問(wèn)出處。可見(jiàn)不論是針對(duì)本國(guó)還是外國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)公民的保護(hù)意識(shí)都很淡薄。

（二）我國(guó)“孤兒作品”相關(guān)立法

目前我國(guó)著作權(quán)法律體系主要有“一法六條例”，“一法”是指《著作權(quán)法》，而“六條例”主要包含《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《廣播電臺(tái)電視臺(tái)錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)在著作權(quán)法律體系中，已經(jīng)有對(duì)于“孤兒作品”的相關(guān)立法，但是仔細(xì)來(lái)看，這些條款所規(guī)制的并不屬于“孤兒作品”，并且其規(guī)定內(nèi)容也不盡完善。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)?！边@一條款表面上看來(lái)是針對(duì)“孤兒作品”的，但實(shí)際上其涵蓋范圍不足，僅僅包括了“作者身份不明”的作品，而忽略了“孤兒作品”的主要部分，也就是“權(quán)利人確定但無(wú)法聯(lián)系到”的作品。而且對(duì)于“作者身份不明”這一表述，筆者認(rèn)為也過(guò)于模糊，無(wú)法準(zhǔn)確定性，如果根據(jù)條文字面意思來(lái)說(shuō)，僅僅依靠作者的署名和原件的歸屬來(lái)判定著作權(quán)的歸屬，既沒(méi)有法律依據(jù)，也存在事實(shí)上的不確定性。⑥最重要的是，隨著信息時(shí)代的到來(lái)，網(wǎng)絡(luò)作品是無(wú)法依靠作品原件確認(rèn)著作權(quán)歸屬，因?yàn)槠湓蛷?fù)制件之間是無(wú)法區(qū)分的。因此，如果僅僅依靠署名和原件的歸屬來(lái)確定“孤兒作品”的權(quán)利歸屬，雖然能帶來(lái)一定的便捷，但是同樣也會(huì)引起更大的混亂和不公。

我國(guó)《著作權(quán)法》第19條第1款規(guī)定:“著作權(quán)屬于公民，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期限內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。”該條第2款規(guī)定:“著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期限內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有;沒(méi)有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國(guó)家享有?！备鶕?jù)這兩項(xiàng)規(guī)定，“沒(méi)有權(quán)利義務(wù)承受人”的作品并不屬于“孤兒作品”，因?yàn)槠渲鳈?quán)最終要?dú)w屬于國(guó)家。但是，國(guó)家擁有這一部分作品著作權(quán)的同時(shí)，并沒(méi)有很好地解決這部分作品的使用問(wèn)題，反而使其呈現(xiàn)了類(lèi)似于“孤兒作品”使用困境的狀態(tài)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，并沒(méi)有一個(gè)確定的主體代表國(guó)家對(duì)該部分作品行使著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，也沒(méi)有對(duì)這類(lèi)作品的國(guó)有狀態(tài)進(jìn)行登記或者公示。[5]可以說(shuō)這一條款在實(shí)踐中造成了很多混亂，其直接導(dǎo)致了既無(wú)法律授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)際行使該類(lèi)著作權(quán)，又無(wú)該類(lèi)作品被使用后對(duì)使用行為進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任追究的現(xiàn)狀。

四、對(duì)新《著作權(quán)法》修訂草案的建議

正如上文所述，“孤兒作品”問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)今社會(huì)客觀且普遍存在的一種現(xiàn)象，世界各國(guó)數(shù)字圖書(shū)館的建立，也使得“孤兒作品”授權(quán)的困難越來(lái)越明顯。我國(guó)相關(guān)行政機(jī)關(guān)顯然也認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，在2001年和2010年兩次修訂以后，短短兩年內(nèi)再次對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行修訂。如果說(shuō)2001年是為了加入WTO而被動(dòng)立法，2010年是為了個(gè)別的、局部性的修改，那么2011年7月13日啟動(dòng)的第三次修訂就是為了適應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版活動(dòng)日益猖獗的社會(huì)環(huán)境。

“孤兒作品”作為必須要解決的重要的著作權(quán)法律問(wèn)題，我們必須有針對(duì)性地做出相應(yīng)的對(duì)策，而此次《著作權(quán)法》的修訂，試圖從立法層面試圖解決相關(guān)問(wèn)題，也是我國(guó)法學(xué)界和立法界對(duì)于“孤兒作品”問(wèn)題的一種積極應(yīng)對(duì)。

新《著作權(quán)法》修訂草案中規(guī)定，報(bào)刊社對(duì)已經(jīng)出版的報(bào)刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對(duì)著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件的，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后使用:(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的;(三)作者身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)另行規(guī)定。

新《著作權(quán)法》修訂草案，在對(duì)“孤兒作品”的規(guī)定方面，從無(wú)到有，可以說(shuō)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。上文所提到的現(xiàn)行的著作權(quán)法律體系僅僅涉及“作者身份不明的作品”，而在新《著作權(quán)法》修訂草案中，正式將“無(wú)法聯(lián)系”這一條件加入，使得涵蓋范圍上更全面也更完整。除此之外，新的草案還借鑒了強(qiáng)制許可模式，在此種模式下，權(quán)利人不必?fù)?dān)心一般許可中可能出現(xiàn)的拖欠作品使用費(fèi)問(wèn)題;相對(duì)應(yīng)的，使用人只要獲得許可證，也不用擔(dān)心再遭到侵權(quán)追訴。而我國(guó)已經(jīng)著手建立的著作權(quán)集體管理體系⑦，也可以成為我國(guó)強(qiáng)制許可模式的一部分:無(wú)論是成為著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)，還是成為一個(gè)專業(yè)輔助機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)評(píng)估“孤兒作品”的價(jià)值，都可以減少成立新機(jī)構(gòu)的成本。

但是，同樣，新草案對(duì)于相關(guān)問(wèn)題的考慮還是有所欠缺的，首先，從效率來(lái)看，雖然強(qiáng)制許可制度的設(shè)立，可以方便使用人使用作品，但是卻無(wú)法將使用人受到侵權(quán)起訴的風(fēng)險(xiǎn)降到零，因?yàn)樽髡呷匀豢梢苑艞壨ㄟ^(guò)相關(guān)機(jī)構(gòu)獲得補(bǔ)償而提起訴訟。其次，由于強(qiáng)制許可必須經(jīng)由相關(guān)行政機(jī)構(gòu)逐案審查，可以預(yù)見(jiàn)的是，我國(guó)關(guān)于“孤兒作品”強(qiáng)制許可的申請(qǐng)將遠(yuǎn)超歐美國(guó)家，屆時(shí)行政機(jī)構(gòu)能否及時(shí)完成這項(xiàng)工作，使作品使用人能夠更為便捷地使用作品，還是一個(gè)未知數(shù)。最后，我們應(yīng)當(dāng)充分地認(rèn)識(shí)到，僅僅依靠新《著作權(quán)法》草案中的模糊條款，是無(wú)法妥善管理“孤兒作品”的，那么詳細(xì)的細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，也有待專家學(xué)者們進(jìn)行討論:諸如對(duì)于“合理勤勉尋找”的標(biāo)準(zhǔn)和許可、賠償費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。在這兩方面，國(guó)外的一些做法值得我們借鑒，如美國(guó)在其《2008年孤兒作品法案》中就規(guī)定，“合理勤勉”應(yīng)當(dāng)是使用人的搜索行為是合理的，并基于搜尋到的事實(shí)采取了實(shí)際行動(dòng);運(yùn)用了該法案規(guī)定的最新和最優(yōu)的辦法;尋找是在使用行為之前一個(gè)合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行;使用人尋求了能夠得到的專家援助與技術(shù)幫助等。此外，在涉及補(bǔ)償費(fèi)用的確定時(shí)，美國(guó)的《2008年孤兒作品法案》采取了限制救濟(jì)制度，對(duì)于金錢(qián)賠償救濟(jì)的數(shù)額限于“合理”，只包括實(shí)際損失，而不包括利潤(rùn)。[6]

從目前來(lái)看，我國(guó)雖然已經(jīng)意識(shí)到“孤兒作品”問(wèn)題的嚴(yán)重性，并采取了相對(duì)應(yīng)的措施予以管理，但是如何采取適合我國(guó)國(guó)情的方式，制定出一整套應(yīng)對(duì)“孤兒作品”問(wèn)題的方案，在保護(hù)作者私人利益的同時(shí)，還要保護(hù)公眾獲取文化、科學(xué)、藝術(shù)資源的權(quán)利，將是未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間的重要任務(wù)。

注釋:

①“orphan works， a term used to describe the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone who wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”United States Copyright Office，“Report on Orphan Works”， Jan.2006.p.1.

②自由文化運(yùn)動(dòng)，其針對(duì)著作權(quán)法律體系中過(guò)長(zhǎng)的保護(hù)期、過(guò)于強(qiáng)調(diào)權(quán)利的專有性等問(wèn)題提出了反對(duì)意見(jiàn)，希望促進(jìn)智力創(chuàng)作成果的自由、免費(fèi)流通。

③ See Eldred v.Ashcroft， 537 U.S.186（2003）。

④Orphan Works Act of 2008。

⑤日本《著作權(quán)法》第118條。

⑥署名權(quán)的行使有多重方式，既可以是積極署名（真名或者假名），也可以消極不署名。同樣我們也不能認(rèn)為，當(dāng)作者放棄署名權(quán)時(shí)，就放棄了其著作權(quán)。

⑦主要包括1992年成立的中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)、2005年成立的中國(guó)音像集體管理協(xié)會(huì)、2008年成立的中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)與中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)。

[1]U.S.Copyright Office，Notice of Inquire:Orphan Works， 70 Fed.Reg.3739-43， （Jan.26， 2005）.

[2]Gowers Review of Intellectual Property，http：//www.hm-trasury.gov.uk/indepent_reviews.

[3]Carole A.George，Exploring the Feasibility of Seeking Copyright Permissions （1999 ），http：//www.library.cmu.edu/Libraries/FeasibilityStudyFinalReport.pdf.

[4]Copyright， Design and Patents Act 1988，1988 c.48 s.57 U.K.Art.57.

[5]董慧娟.孤兒作品的利用困境與現(xiàn)行規(guī)則評(píng)析[J].中國(guó)出版，2010，（9）.

[6]Orphan Works Act of 2008，at 2（107-113）.