論上海自貿區對我國國際經濟法制的潛在影響①

新疆大學法學院 鐘磊

論上海自貿區對我國國際經濟法制的潛在影響①

新疆大學法學院 鐘磊

后危機時代，準入前國民待遇加否定清單的模式已經成為國際投資規則重要的發展趨勢，而我國的國際投資法體系卻與此趨勢格格不入。上海自由貿易試驗區的成立被認為是新中國法律史上的最重大事件之一，其所涉及的制度改革將對我國國際經濟法制產生深遠影響。本文對自貿區的制度創新試驗可能對我國國際投資法制產生的影響以及對我國融入全球治理所起到的奠基作用進行了探討。

上海自貿區 否定清單 準入前國民待遇

2013年8月22日，國務院正式批準設立中國(上海)自由貿易試驗區，并于9月29日上午10時正式掛牌。試驗區總面積為28.78平方公里，范圍包括了上海市外高橋保稅物流園區、外高橋保稅區、上海浦東機場綜合保稅區和洋山保稅港區4個海關特殊監管區域。

2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議作出決定，授權國務院在上海自貿區暫時調整有關法律規定的行政審批，自2013年10月1日正式施行。上海自貿區“法律尺度突破”體現出的法治精神，正是黨中央、國務院反復強調建設法治政府的真實寫照，意義尤為深遠。因為它詮釋了“市場經濟的本質是法治經濟”[1]。法律界人士甚至認為這是新中國法律史上的最重大事件之一。雖然改革開放已三十余年，但我國現有法律與國際經貿規則，尤其是全球新興的“自由貿易區”規則仍有相沖突之處，一些涉及國家經濟發展與國際社會經貿、貨幣、服務業等方面的法律依然與國際規則不統一[2]。上海自由貿易試驗區的成立被認為是“以開放倒逼改革”，將會對我國國際經濟法制的走向產生重要的影響。中國銀行首席經濟學家曹遠征認為，上海自貿區的意義怎么估計都不為過。本文主要探討對我國國際投資法制的影響和對我國未來加入“泛太平洋伙伴關系協議”(以下簡稱“TPP”)的奠基作用。

1 自由貿易區的分類和概念

自由貿易區(free trade zone)通常指兩個以上的國家或地區通過簽訂自由貿易協定(free trade agreement)，互相取消大部分貿易往來貨物的關稅和非關稅壁壘，放開大多數服務部門的市場準入，從而促進商品、資本、技術、服務、人員的自由流動，實現優勢互補，促進共同發展。這是廣義上的自由貿易區，北美自由貿易區、東盟自由貿易區都屬于這一類型。依據《京東公約》的規定，自由貿易區是指在一國的部分領土內，在對進入其中的任何貨物征收進口關稅及其他各稅時，都被視為在關境以外，并免于實施慣常的海關監管制度。這一種是狹義自貿區。上海自貿區，就是這種“境內關外”式的狹義自貿區[3]。

2 上海自貿區對我國國際投資法制的影響

2.1 對負面清單管理模式的探索

中國銀行首席經濟學家曹遠征認為，上海自貿區對改革最大的意義在于全國人大豁免了包括《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》等在內的若干法律，隨后會有更多的相關法規得到豁免[4]。根據十二屆全國人大常委會第四次會議作出的決定，在上海自貿區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》規定的有關行政審批。上海市政府參事室主任王新奎認為，從審批制改革為備案制，循序漸進地建立“以準入后監督為主，準入前負面清單方式許可管理為輔”的投資準入管理模式是上海自貿區體制改革最重要的方向之一[5]。根據現行法律規定，外商投資的開展必須參照2003年國家外經貿部、發改委和經貿委聯合發布的《外商投資產業指導目錄》。這份目錄明確規定了禁止類、限制類和鼓勵類的外商投資項目[5]。這就是典型的“正面清單”管理的模式。這種管理模式減少了外商投資企業依法成立后在行業準入和法律適用等方面出現錯誤的概率。但這種模式有一個嚴重的問題就是效率低，僅是投資合同章程就必須經過所有審批流程才能生效，這在一定程度上消減了了外商投資的積極性。而且，需要審批的環節越多，行政機關的權力越大，就越容易產生腐敗現象。據統計，世界上至少有77個國家采用了準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式，這種模式已經成為后危機時代國際投資規則發展的新趨勢。“準入前國民待遇”，主要是指在企業設立階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。“負面清單”是指凡是針對外資的，不符合國民待遇、最惠國待遇的管理措施，亦或是某些管理措施對業績、高管提出要求的，均需以清單方式列明。上海自貿區將探索“負面清單”管理模式，即定出一個投資領域的“黑名單”，在這個名單之外，“法無禁止即可為”。東道國給予外國投資者準入前國民待遇是在更大程度上實現經濟一體化意愿的表現。

2.2 對投資中和投資后監管風險的探索

我國國際投資法體系在外資企業的設立上, 主要由《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》這三部法律來規制。這種實質為組織法的法律體系主要就外商投資企業的新設形式作出規定, 而忽略對其他形成方式的關注；同時，主要關注外商投資企業準入階段的監管, 而對運營階段的監管有所忽略[6]。而隨著自貿區向“負面清單”管理模式的探索，對企業成立后，運營階段的監管空白問題就越發凸顯。伴隨著審批制向備案制的轉變，肯定會有一些不合格企業進入，這對監管部門的監管、執法提出了更高的要求。從反壟斷審查、金融監管、城市規劃、環境保護、勞動者權益、技術法規和技術標準到稅收、工商行政、外匯，各種手段應聯合運用，構建起風險防御體系，這些都需要在自貿區形成配套的行政法規。據了解，上海自貿區建設涉及10多項國家法律法規的修改。可見，地方政府在強化法制保障、風險控制、政策監管方面上的重視，對如何處理好放松管制與法律體系完善的關系將產生不可替代的重要作用。這些行政法規連同上文中提到的“負面清單”，將構成我國國際投資法重構改革中最有意義的探索。

3 上海自貿區對我國未來加入廣義自貿區的影響

在國際貿易領域, 話語權和規模并非總成正比關系。盡管中國有望成為全球最大貿易國。但在全球貿易規則制定的話語權方面，中國面臨的局面是嚴峻的。英國巴克萊資本首席中國經濟學家常健說：“從國際自貿格局來看, 中國目前挑戰巨大。”進入21世紀之后，WTO多哈回合談判陷入僵局，美國等發達國家重新開始“跑馬圈地”，由其主導的新一輪全球自貿談判“泛太平洋伙伴關系協議”(TPP) 和“泛大西洋貿易投資合作伙伴關系”(以下簡稱“TTIP”)正在談判過程中。如果TPP和TTIP均實現的話，世界上三分之二的GDP將被納入其中。高盛高華分析師劉陳杰和孫賢兵分析認為, 如果中國政府沒有進一步的優惠政策來增強自由貿易，TPP對中國的負面影響會日益凸顯[7]。

國內學者對中國是否應加入TPP談判還有很多爭論，不過主張我國加入TPP談判的聲音仍然占據主導地位。據國家發展研究院的模擬結果，在亞太地區，我國是除越南之外在經濟上受TPP影響最大的國家，不加入TPP將對我國的外貿和經濟增長產生較大的負面影響。而我國加入TPP的收益主要有以下幾方面：

第一，有利于我國保持在亞太地區生產和貿易方面的樞紐地位。在未來的很長時間里，我國經濟增長的主要動力將仍然是制造業，將制造業優勢保持下去，是我國的長期國策。

第二，有利于我國參與國際規則的制定。我國即使現在不參加TPP，以后也必然會迫于形勢加入，到那時就只能被動接受TPP規則。現在加入談判，可以獲得話語權，爭取制定對我國有利的規則。

第三，有利于加快國內改革。加入WTO實現了我國在許多領域法治方面的改革突破，TPP將進一步促進我國在知識產權保護、國企以及項目審批等諸多領域的改革，為我國經濟的持續和良性增長打下基礎[8]。

上海自貿區始終強調的一點是“可復制、可推廣”，中國的戰略是通過設立自貿區獲得加入TPP的資格。隨著工作的深入，上海自貿區會在外商投資領域形成一些新的行政法規，如果最后經過三年的實踐證明可行，將來經過修改被確立為法律的可能性很大，由此為中國加入TPP掃清法律上的障礙。同時，建立上海自貿區，也可以先行在此地試驗國際經貿新規則、新標準，積累實踐經驗，為與美國歐盟等發達國家和地區開展自貿區談判提供參考，進而為我國參與全球治理提供理論支撐。

總之，我國外資法律體系需要改革, 消除或減少由于制度原因對吸引外資造成的阻礙。入世前后幾年時間, 我國曾對外資法律規范進行過大規模的清理修訂工作, 但并沒有從根本上革除目前外資法律體系固有的缺陷, 我國外資法律制度需要實質性的修改。上海自貿區則可以成為這一實質性修改的試驗基地，上海自貿區內中止三項外資法律的實效為三年，三年之后，有兩種可能的結果。一種可能是實踐證明不宜停止實施這些法律規定；另一種可能是通過及時的評估，實踐證明可行。多位法律界人士都傾向認為，從理論上看，上海自貿區所進行的這些法律創新是可行的，將來很有可能作為修改外資企業法等法律規定的依據。上海自由貿易試驗區的創立，也是應對外部嚴峻的國際貿易形勢的必要舉動，是中國為加入TPP、以開放促發展的試驗場，是變“被動”為“主動”之舉。與其被動地接受別人制定的規則，不如主動建設“自貿區”，以我為主地定政策、定規則，主動“擁抱”貿易、投資的自由化。

[1]馬立群.上海自貿區“法律尺度突破”意味著什么?[N].經濟日報,2013-9-23(15).

[2]鞏勝利.上海自貿區法制保障凸顯改革新思維[N].上海證券報,2013-8-20(12).

[3]叔平.創造“法制化和國際化的營商環境”[J].上海質量,2013(8).

[4]江瑋.中國銀行首席經濟學家曹遠征:上海自貿區的意義怎么估計都不為過[N].21世紀經濟報道,2013-9-11(23).

[5]葉靜宇.終極目標對接TPP上海自貿區“變法”[N].經濟觀察報,2013-9-2(13).

[6]張慶麟,彭忠波.論我國外資法律體系的重構模式[J].法學評論,2006(1).

[7]金旼旼,韓墨.上海自貿區的國際戰略要義[N].新華每日電訊,2013-9-30(3).

[8]北京大學國家發展研究院課題組.專家:我國應盡快加入TPP談 判[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/review/hgds/20131014/005116974896.shtml.

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1005-5800(2013)10(c)-113-02

本文為2011年教育部人文社會科學研究一般項目《制約新疆外貿發展的法律因素研究 》的階段性成果，作者為該項目主持人，項目批準號為11XJJC820002。