我國公證制度發展與完善探析

■莊春英 (司法部司法研究所)

我國公證制度發展與完善探析

■莊春英 (司法部司法研究所)

一、我國公證制度的有關規定及現狀

(一)《公證法》規定公證機構按照統籌規劃、合理布局的原則，可以在縣、不設區的市、設區的市、直轄市或者市轄區設立;在設區的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構;公證機構不按行政區劃層層設立。也就是說，不論在哪個層級上設立公證機構，同一地區的公證機構都是在同樣的層級上設立，公證機構之間的法律地位完全相同。該規定解決了我國公證機構設置方面存在的不合理狀態，搭建了所有公證機構公平發展業務的平臺。實踐中，我國大多數省區在設區的市這一層級上設立公證機構，也有的省市是在縣 (區)這一層級上設立公證機構，一個市或縣 (區)根據經濟發展狀況以及人口因素設立若干個公證機構，但公證機構和公證員的數量均需總量控制。

(二)《公證法》規定公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。公證機構采取何種組織形式，其實質是公證主體問題，即公證是個人本位還是機構本位，以及公證機構的責任構成形式。公證機構究竟采取何種組織形式為宜，不但要參考國外公證制度相對完善的國家立法例，更為重要的是綜合考慮我國的歷史沿革、文化傳統、法律觀念、公眾認知等因素來確定。目前我國關于公證機構組織形式的爭論，有人歸納為以下幾點:(1)公證機構屬于司法行政機關，性質為國家機關。(2)公證機構為事業單位，采取事業法人組織形式。(3)參照臺灣法院公證人的模式，將公證機構隸屬于法院。(4)與拉丁公證制度接軌，公證機構轉為合作制或合伙制。(5)采用香港模式，由律師兼辦公證。(6)采用德國模式，實行多種體制并存的公證制度。以上各種觀點自有理由。但根據我國一直實行的公證主體制度、公證機構組織形式沿革情況和改革目標，考慮到我國公眾的認知習慣，在我國宜實行以事業法人機構為主要形式。以事業法人機構為主要組織形式，主要基于以下原因:第一，新中國自建立以來一直實行公證機構本位制度，公證機構形式為我國公眾所習慣和認同。第二，實行機構本位制度，合乎我國國情，有利于保持和提高公證業的社會公信度。第三，實行機構本位制度，利用其組織監控和內部管理，可以彌補和防止公證實行個人本位可能帶來的弊端和局限性，有利于保持和提高公證質量。第四，實行機構本位制度，有利于增強公證業抵御責任風險的能力。第五，實行機構本位制度，有利于增強公證業自律，公證機構內部管理的強化還有利于降低行政管理和行業管理的成本，從而推動公證業的健康發展。

(三)我國的公證管理體制是隨著公證行業的改革和發展而不斷創新的。新中國公證制度建立后，公證管理是實行單一的司法行政管理。1980年代末期，隨著市場經濟體制的逐步建立，為了進一步規范公證業，司法部及時提出建立司法行政管理與公證協會行業管理相結合的“兩結合”管理體制。2005年《公證法》從立法上正式確認了“兩結合”管理體制。對“兩結合”管理體制的理解也是一個不斷發展的過程。司法部最初給“兩結合”的定義是:司法行政機關宏觀指導下的管理同公證協會行業管理相結合。隨著公證業的發展，又將“兩結合”定義為:“司法行政機關管理與公證協會行業管理”的結合，實際上是強化了司法行政機關的管理作用。在現行的“兩結合”體制中，司法行政機關與公證協會的職能各有側重。司法行政機關主要負責“準入、導向、協調、監督”四個方面的職能，具體講，“準入”就是實施資質管理，布局調整規劃，行使資格授予、機構設置等職能，對公證行業進行調控;“導向”就是制定宏觀發展政策以及規章、規范性文件，指導、推動公證行業健康發展;“協調”就是協調有關部門，制定配套政策，協調、改善公證執業環境;“監督”就是對公證法律服務進行監督和對公證協會進行監督、指導。公證協會主要行使制定行業規范和行業管理措施，抓好公證的繼續教育工作，對會員進行日常管理，對公證處、公證員違法違規行為和公證投訴進行查處，以及開展對外交流和合作等職能。

二、我國公證機構設置、組織形式和管理體制等方面問題探析

(一)我國《公證法》對公證機構設置作了原則規定，需要在實踐中不斷探索。目前我國公證機構設置是根據行政區劃確定的，不一定能滿足公證事業發展的需要。公證事業的發展與一定地區的經濟總量和人口數量有關，而行政區劃與經濟區不完全是一個概念。正是由于不同的經濟區有其不同的發展特點，所以我國在行政區劃外確立了了許多經濟開發區，如環渤海經濟區、珠江三角洲經濟區、長三角經濟區等。通常情況下，不同行政區劃的一定地域可以組成一個經濟區，同一個經濟區內的經濟聯系比較緊密，可以作為一個公證轄區設立公證機構并確定公證機構的數量。這點可以借鑒一些國家的做法。按轄區 (或者管區)設置公證機構，對轄區內公證人數量進行控制，并進行合理布局，是絕大多數大陸法系各國的通例。意大利公證法第3條規定:“初審法院的管轄區為公證轄區”，同法第4條規定:“自本法生效后6個月內將頒布法令決定各管區的公證人數額和住所地。在此之前，應聽取上訴法院和公證委員會的意見，參考人口量、業務量、地域和通訊手段等因素，一般按每8000人設一名公證人。但是，各市鎮的公證人數量不應超過目前分配給它的數額。”德意志聯邦共和國公證人法第11條規定:“公證人的職務區域是其職務地所在的州高等法院的轄區。”西班牙公證人職業法第3條規定:“各審判區為公證業務的管轄區。在對人口、交易的頻繁狀況、難易程度、地域狀態及公證人能否始終保持良好的品行加以考慮后，設置為公共服務所必要數目的公證事務所。”同法第4條規定:“開設公證事務所時，政府應聽取該管區的高等法院、省長、省議會的意見，決定各公證人的住所位置。其后如不征求該法院及參事院的意見不得變更。”日本公證人法第17條規定:“公證人執行職務的區域為其所屬法務局或地方法務局的管轄區域。”第10條規定: “公證人隸屬于法務局或地方法務局。隸屬各法務局或地方法務局的公證人的人數，由法務大臣根據法務局或地方法務局及其支局管轄區域的情況，分別規定。”由此可見，大陸法系國家公證法典規定有公證管區，并聽取有關方面的意見，參考人口、業務量、地域和通訊手段及司法實踐需要等因素在同一公證管區內設置一定數量的公證機構 (公證人事務所)，在轄區內對公證人的數量實行嚴格控制。

在我國西部經濟欠發達地區，一個地區的經濟總量和人口數量可能不足以支持設立一個公證機構，這種情況導致我國部分地區存在無人公證處 (即有公證機構但沒有公證員)和一人處 (即一個公證機構只有一個公證員)的現象。這種情況既不符合《公證法》的規定，又不能滿足公眾對公證的需求。這種情況可以采取變通方式解決，即在經濟總量和人口數量不足以支持一個公證機構的地區，由縣 (區)司法局長代行公證員職能，這樣既能避免不符合《公證法》的情形發生，又能滿足公眾對公證的需求。對公證人設置的例外情況，有的國家也有規定。如意大利公證法第6條規定:“在沒有任何公證人的島嶼，在征求上訴法院和公證委員會的意見后，根據元首令，可以臨時授權一名具備公證人任職條件并已提出申請的人行使公證人的職務;在無上述人選時，授權獨任法官的書記官、市長、市鎮秘書長或者被認為合適的其他官員臨時行使公證人的職務。”日本公證人法第八條規定:“在法務局或地方法務局及其支局管轄區域內，如無公證人、或公證人不能執行其職務的，法務大臣可指定在該法務局或地方法務局及其支局工作的法務事務官，在其管轄區域內執行公證人的職務。”

(二)我國公證機構目前主要是兩種組織形式:即事業法人機構與行政機構。事業法人機構主要存在于東中部經濟較發達地區以及西部省會城市和較大城市中，行政機構主要存在于西部經濟欠發達地區。這兩種組織形式是我國現階段對公證機構屬性認識的反映。大陸法系國家大多以公證人獨任制作為其主要公證主體組織形式。這些國家對公證人有很高的任職條件要求，并嚴格控制、合理配置公證人的數量及布局，對公證人執行職務的程序、區域有嚴格規定，對公證人的管理和監控也非常嚴格。現階段我國對公證人任職條件還難以達到如此高的要求。

(三)關于公證的“兩結合”管理體制，有些公證管理人員和公證員對“兩結合”管理體制存在誤區，主要體現為:一是行業管理擴大化，認為在計劃經濟條件下對公證員的管理實行行政管理，在市場經濟條件下則只能實行行業管理。二是把司法行政機關的管理職責和公證協會的管理職責對立起來，存在公證協會管的司法行政不介入，司法行政管的公證協會也不介入的相互排斥的思想。三是對“兩結合”體制下司法行政管什么、怎么管，公證協會管什么、怎么管，沒有一個明確、清醒的認識。長期以來公證工作管理一直實行行政管理的模式，行業管理的經驗尚顯稚嫩，因此目前多數公證協會并沒有真正獨立出來，只是采取與司法行政機關合署辦公這種體制，“一套人馬，兩塊牌子”，實質上是行政機關在以協會的名義行使協會的管理職能，“兩結合”管理體制并沒有真正運行起來。

三、完善我國公證制度的建議

(一)應根據經濟總量和人口數量以及司法實踐的需要規定公證業務轄區，在同一轄區內再決定公證機構的分布，實現公證機構的合理布局，充分滿足轄區內公證業務需求。“公證業務轄區”，即將經濟上、地域上聯系特別緊密的區域劃為一個公證業務轄區，以確保公證人執行職務區域的專屬性。公證機構的設置數量必須與該轄區的公證業務量相適應。對于同一公證業務轄區內公證機構數量超出實際需要的，要適當予以合并，要結合公證業務轄區的調整，將沒有合格公證員的公證機構或人均年辦證量不足30件的公證機構予以注銷。在同一個公證業務轄區內的所有公證機構辦理全轄區的公證業務，這樣既可保證在經濟發達地區公證機構之間存在一定競爭關系，保持公證機構的活力，提高服務質量，又可確保公證人執行職務區域的專屬性，以避免不必要的業務競爭導致影響公證質量。同時，這種設計又照顧到我國大量存在的經濟欠發達地區公證機構的生存和發展。在特別偏僻的地區，在不具備設立公證機構的地方，可以參考意大利的做法，實行臨時公證人制度;如果沒有具備條件的公證人，在經省級司法行政機關批準后，可以由縣、區司法局長臨時行使公證人職能，以滿足這些地區公眾對公證業務需求。

(二)應提高公證人的準入條件，加快推進公證人職業化進程。在目前形勢下，應建立健全行政為主、優勢互補、合理分工、密切合作的“兩結合”管理體制。《公證法》規定司法行政機關對公證協會的工作開展具有監督、指導權，即含有行政管理為主的意蘊。明確行政為主，能有效避免雙方的摩擦與紛爭，有利于準確定位雙方的工作關系。協會作為行業組織，通過自律管理手段，能有效彌補行政管理的不足，尤其在對外 (地區間)交流、行業維權等方面的作用是行政機關無法比擬的。行政機關主要側重于組織建設、隊伍建設、政策指導、執業監督處罰等宏觀管理，其具體職責的確定要依據《公證法》。公證協會依據《章程》開展活動，其首要職責是協助司法行政機關監督管理公證工作，如制定行業規范、實施行業獎懲、協助查處會員違紀行為等。此外，維護會員的合法權益，對會員進行職業道德、執業紀律教育、開展業務培訓等也是協會的重要職責。而且，“兩結合”管理體制不是互不相交的“雙軌制”，雙方的工作職能具有必然的交叉性和關聯性，不能將司法行政機關的管理職責與公證協會的管理職責對立起來，雙方互不介入、干涉，這樣做的結果只能是削弱管理效能。只有密切配合、資源共享，才能形成管理合力，相得益彰。要切實實現機關、協會的實質分離，目前這種“一套人馬，兩塊牌子”的做法只是一種過度措施、權宜之計，不是真正意義上的“兩結合”。要努力創造條件使地方公證協會從行政機關中獨立出來，切實改變名不副實的“兩結合”狀態。

(責任編輯 趙海鷗)