有限刑民一體觀

文◎楊 鵬 章文丹

德國刑法學者克勞斯·羅克辛指出，“刑法與民法在概念上的明確區別，是19世紀法學的重大成就。但在今日，我們認為此項嚴格區別是一個錯誤觀念，刑法與民法的再接近實有必要。”羅克辛的觀點無疑給我們指出了刑民關系的歷史演進線索：訴訟制度從刑民合一到刑民分離再到刑民融合的發展過程本身就是程序技術性、科學性逐漸增強的過程。

一、有限刑民一體觀的根源——不法行為

刑民交叉案件是 “同一法律行為同時違反了不同性質的實體法律規范而引起的不同法律責任的案件，其所反映的法律關系往往交織、錯綜復雜，于是就產生了不同訴訟交叉的問題。在實踐中矛盾最為突出、最常見的是因犯罪行為引起的刑事訴訟與民事訴訟的并存，通常被稱之為刑民交叉訴訟”。對于刑民交叉案件最為主要的表現形式認為是：“因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉。此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規定，且竟相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。”

在不同國家及國家不同歷史時期，對刑事與民事責任競合時沖突解決模式并不相同，正是由于社會法律關系主體的行為紛繁復雜，部分主體的行為一方面既產生嚴重的社會危害性，另一方面又同時侵犯到其他法律關系主體的合法民事權益，這種情形下同時產生行為主體所必須應當承擔兩種不同的的刑事責任與民事責任。“行為主體所應當承擔的刑事責任與民事責任又往往通過刑事附帶民事、刑事調解、當事人和解程序的方式來解決，刑事責任與民事責任出現交融的格局，如何實現刑事責任與民事責任的銜接與協調，已經成為刑法學者與民法學者面臨的共同的課題”。刑事責任作為民事侵權行為的最后一道防線，是民事責任的補充，當然成為權利保護強有力的最終保障。在民事責任不能彌補受害人損失的前提下，刑事責任才有必要介入。

無論是民事侵權還是刑事犯罪都以行為人實施了違法的行為作為前提條件，只是該行為所造成的社會危害性的程度有一定差別，二者存在一定的聯結點。“民事侵權是行為人由于自身過錯侵害他人財產和人身權益而應當依法承擔民事責任的行為；而刑事犯罪是由行為人故意或過失實施了危害社會、具有刑事違法性及其應受刑罰懲罰性的犯罪行為”。學者肖建華認為：“要求民事訴訟與刑事訴訟分開，無疑是強調民事訴訟和刑事訴訟各自的特殊性為出發點，不論是民事侵權亦還是刑事犯罪，兩者的存在都是以行為人實施了違法行為為前提條件，二者根本區別在于其行為所造成的社會危害性程度在某種程度上的差異，也就是說當侵權行為發展到一定嚴重程度時就轉變為刑事犯罪，而民事侵權與刑事犯罪的臨界點無疑是把握好民事侵權與刑事犯罪行為的關健”。侵權行為法和刑法的規范共同構成一個權利保障的體系，不僅是權利實現的基礎，而且也將形成韋伯所稱的現代法治所要求的“形式合理化”。侵權法和刑法的協調配合以及共同對權利實行嚴密保護，是法治社會的重要特點。

二、有限刑民一體觀的本源——不法責任

歸責是決定行為人對于自身所實施的行為在法律價值判斷上應當承擔某種民事、刑事或行政等法律責任。民刑歸責即在立法上決定行為人對其所實施的行為應當承擔民事責任或者是承擔相應刑事責任。顯然根據立法者既存的有效法律標準，行為歸于民事者，即屬民事侵權行為應當承擔民事責任；行為歸于刑事者，即屬刑事違法行為應當承擔相應的刑事責任。“法國學者丹克（Tun）指出：大多數國家的法律都經歷了一個從侵權責任和刑事責任合一到逐漸分離的過程”。民事歸責所帶來的民事責任與刑事歸責所帶來的刑事責任，兩者之間存在著其本質的共同性與形式上的差異性。

“我國民法理論界認為侵權責任法是有關民事侵權責任的法律制度或法律規范。刑法理論中與民事侵權責任相對應的即刑事責任。之所以用侵權二字來對民事責任進行限定，是由于民事責任的外延比較寬泛，其中包括與刑事責任無關的違約責任等，因而用侵權民事責任以示與其他責任的區別，事實上只有侵權責任這一部分內容與刑事責任存在原始的對接關聯，用‘侵權責任法’替代‘侵權行為法’不但符合邏輯規律，也符合客觀現實”。“合理地確立了刑事責任在整個刑法理論中的核心地位，使犯罪這一定性問題退居為刑事責任成立的一個前提，決定刑事責任的有無。刑罰作為承擔刑事責任的一種方式，定罪免處與之并列而行，也是刑事責任的一種承擔方式”。如果將上述刑法理論引入到民事侵權責任制度中，則侵權責任的構成要件也能決定民事責任的有無，不同的規則原則決定不同侵權責任的構成要件。

三、有限刑民一體觀的實踐——刑事附帶民事

刑事附帶民事訴訟，對民事糾紛進行調解。從刑事調解看民事責任實現的公法化。刑事案件的調解主要是兩類：第一、刑事自訴案件可以調解；第二、刑事附帶民事案件可以調解。對于自訴案件的調解，筆者贊同大部分學者的觀點，即自訴案件的調解等同于當事人和解程序。大部分學者認為：“刑事附帶民事訴訟制度設立的理想目標：一是要使被告人應承擔的刑事責任和民事責任一體化地予以解決，從而簡化訴訟程序，提高辦案效率，避免司法資源的浪費。二是要加強對刑事被害人合法民事權益的保護，使被害人受損的權利得到及時補救”。

附帶民事責任具有一定的公法化特征。在2009年9月4日通過的 《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”這個規定實際上是刑民責任相互影響的問題，附帶民事訴訟中的民事責任實現可以概括為：一個行為，兩種責任。行為是指不管是民事侵權還是刑事犯罪都是不法行為，責任是指法律上的民事責任和刑事責任。無論從調解制度的內容還是司法實踐的表現，都可以看出附帶民事訴訟案件中民事責任的實現呈現出一定的公法化特征，即表現為：犯罪人積極賠償的，不僅影響到刑事責任的定性，還影響到刑罰的輕重。我國附帶民事訴訟使民事責任的實現具有一定的公法化特征，域外也不例外。“法國作為最早確立現代意義上附帶民事訴訟的國家，也是當今附帶民事訴訟最完整、最完善的國家。1808年《法國刑事訴訟法》首次以刑事訴訟法典的形式將其固定下來，并稱為‘公訴附帶私訴’，其民事責任的實現更具有公法化的特征”。由于公法化特征的存在，盡管我國目前的刑事附帶民事訴訟實行的是 “全額補償原則”，但受被告人經濟因素等各種因素影響，多數判決只是流于形式，很難彌補受害人的損失。尤其是需判處被告人死刑立即執行的案件，被害人及其近親屬受到的損失最大，而這一損失也最不可能得到補償，在被告人被執行死刑后，刑事附帶民事判決幾乎100%地無法執行。

四、有限刑民一體觀的發展—當事人和解程序

近年來，隨著“寬嚴相濟”刑事政策、“和諧司法”理念的倡導，當事人和解程序在我國的實踐開展得如火如荼，取得了一定的成績，帶來了一些積極的社會影響，但也存在著一些問題，如和解手段的單一性、和解對象的狹窄性以及調解機構（人）的不適當性等。當事人和解程序比較看重犯罪人對被害人的經濟賠償，這點整體思路是對的，但實踐中過于強調經濟賠償而忽視了精神層面的修復，尤其是被害人報復情感的發泄，或者反其道而行之，導致“罰了不陪”或者“賠了不罰”現象的出現，“造成民眾對當事人和解程序的極大誤解，認為當事人和解程序就是‘以錢買刑’，造成我國當事人和解程序的實踐如此的尷尬”。

筆者認為，從表面原因來看，是對刑罰與損害賠償在當事人和解程序中如何恰當分配運用不夠清晰；從深層原因分析，則是對當事人和解程序中刑事責任的實現還拘泥于公法范疇的傳統見解。當事人和解程序的刑事責任的實現實則體現了一種私法化的傾向或趨勢，這種趨勢要求被害人與加害人自由度的加大以及國家司法公權力的弱化和逐漸淡出。

一般而言，刑事責任是在公法的范疇內得以實現的。從我國現有的刑事司法制度來看，附帶民事訴訟中的調解和刑事自訴案件中的調解則在一定程度上反映了私法化的傾向，但這種傾向在現有制度框架下多少顯得脆弱和不明朗。在筆者看來，當事人和解程序的實踐使得刑事責任私法化的發展趨勢走向明朗化。當事人和解程序中刑事責任實現的私法化傾向，就實質而言，就是指一種“公法私法化”理論的實踐表現。“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其中的“公法”是從調整對象意義上說的，即公共管理領的法律關系。“私法化”的主要表現是“將平等對立、協商較量、等價有償、恢復補償等私法手段引入有政府和公權力加入、以公共利益為考量的公法關系”。

對于當事人和解程序這種私法化趨向的特性，我們應當予以足夠的重視。比較可行是做法是，在刑事審判工作中樹立正義修復的觀點，盡量多引入當事人和解程序程序，并使之規范化、成文化。從法官的角度來說，盡管他內心認為被告人積極陪可以適當從輕或減輕處罰，但在正式宣判前，法官很難對被告人及其辯護人作出比較確定的承諾。在這一情況下，判決后強制執行的效果也不理想。相反，如果借助當事人和解程序制度，給公訴案件的被告人與被害人一個對話的平臺，使得一切變得可預測、可確定，將有助于法官作出罪責刑相適應的判決，并增加刑事判決的公信力，更有利于使被害人的心靈創傷與物質損失得到及時、有效的慰藉和彌補。

五、有限刑民一體觀的價值判斷

“一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還要致力于創造秩序，意即法律旨在創設一種正義的社會秩序。”可見，“正義與秩序作為法律的價值追求是毋容置疑的。而寬容已成為現代社會中最重要的倫理要求之一，其作為與殘忍、嚴酷相對立的一種觀念，包含了對人性的關懷而被視為一種美德。

（一）刑民一體觀追求平衡正義

正義首先并不是高深的理論問題，而是一個實踐問題。正義的實現是具體、現實、個性和充滿斗爭的。正義與正義感相互關聯，正義的理論無論如何抽象和復雜，都不過是對最直覺的正義感的詮釋。哈特指出，“習慣上，正義被認為是維護或重建平衡，……”；可見，“能否維護‘平衡感’構成評價刑法是否具有正義價值的主要基準之一”。“修復平衡，實是指稱刑罰對加害者利益的剝奪應該有助于受害者被侵害的利益得到恢復或補償，并不是也不能指稱剝奪加害者因犯罪得到的利益而使之與其原來或其他守法者的利益平衡，而且事實上犯罪行為并不必然使犯罪者獲得利益”。

（二）提高司法效率，增強社會控制能力

“社會控制的本質是對越軌行為的定義和處理，法律的社會控制一般有刑罰控制、賠償控制、治療控制與和解控制等形式。在其他因素不變的前提下，如果一種社會控制以不同方式同其他控制方式結合往往會提高控制的整體成效”。有限刑民一體觀把民事責任與刑事責任有限的融合，特別是對輕微的傷害案件、未成年人犯罪案件，將損害賠償或補償（包括自愿與強制）作為刑事責任承擔的方式之一，用民事責任代替刑事責任，同時不排斥當事人和解程序、協商或轉處方式，這種與報復性犯罪責任相比較，僅注重對犯罪人的人身懲罰相比，無疑更有助于合理解決刑事沖突能力的提高和社會秩序的維續。

在司法效率上，多種控制方式的采用，把案件按照性質分類，刑民有限融合的案件與嚴重的刑事案件、死刑案件區分開來，做到程序上真正的分流，刑民有限融合，民事賠償影響刑事責任的定性，是大量的刑事案件適用簡易程序、認罪協商程序得到快速、及時的解決，節約司法資源，提高訴訟效率，降低辦案成本，集中精力辦好重大的刑事案件特別是死刑案件。合理的配置司法資源，實現對社會更加合理高效的控制，在控制中掌握修復的理念，在修復中運用控制的手段，使得控制社會、調控社會秩序，與修補被犯罪人侵害的、破壞的關系盡快得到回復。有限刑民的融合觀點，不但沒有弱化社會的控制能力，相反在控制犯罪，對受害人的補償方面，刑民有限的融合，先對受害人的經濟損失、精神損失、心靈進行補償和安撫，這也是一種社會的控制，在當今社會，社會矛盾日益尖銳，各種各樣的犯罪，甚至恐怖活動帶來的社會危害都是巨大的，要實現對社會的有效控制，整合司法資源，重點打擊防范與刑事政策結合起來，將有限的司法資源與刑民有限融合的觀點結合起來，注重民事賠償結果對刑事責任的影響。

（三）注重關系的修復，降低再犯率

有限刑民一體觀，并不否定刑罰的一般預防作用，相反更能提高刑罰的預防作用，在修復中預防。“刑法的主要目的之一就是通過預防犯罪行為而增進人身和財產的安全。有限刑民一體觀主張犯罪人責任的具體性，實體責任的對向主體是受害人，并致力于加害人—受害人關系的修復，減少或消除犯罪人之對抗性心理；這樣不但會大大提高受害人與受害人對沖突解決的滿意度”，而且勢必增強犯罪人的責任感與良性負罪心理，從而有助于提高再犯預防的效率，這已被眾多的研究成果所證實。