專家委員會參加政府行政的法律效力及其司法審查*

鄭智航

（山東大學法學院，山東濟南250100）

專家委員會參加政府行政的法律效力及其司法審查*

鄭智航

（山東大學法學院，山東濟南250100）

隨著時代的演進和科技的發展，專家委員會參與政府行政的情形愈來愈多。在不同的場合，專家委員會的組織方式和具體職能存在差異。盡管專家委員會作出的部分決定對于行政相對人具有法律拘束力，但是專家委員會仍然在某些范圍內享有一定的判斷余地，法院應對專家委員會的決定保持一種節制的態度，但這并不意味著法院對專家委員會參與政府行政的行為完全放棄司法審查權。法院能夠且應當利用其形式審查方面的優勢，對專家委員會作出決定進行外部規制。

專家委員會；政府行政；判斷余地；司法審查

隨著“專業社會”和“風險社會”的來臨，專家委員會參與政府行政的情形愈來愈多。例如，高校學術委員會參與專業技術職務評定工作；食品安全委員會參與食品安全風險監測與風險評估報告等活動；環境影響評估委員會負責組織環評單位資質考核及人員資質登記管理和重大開發環境影響報告書的技術審查等工作。為科學、有效地規制專家委員會的行為，德國、日本等國家和地區的法院都會對其進行一定程度的司法審查。這些法院的做法對傳統行政法學理論產生了一定的沖擊。在傳統行政法學理論看來，專家委員會是一種臨時的決策參謀和咨詢組織，不具有承擔法律責任的主體資格，并且專家委員會在涉及“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大環境影響”、“基本水平”、“善良道德”等不確定法律概念時應當享有一定的判斷余地，法院應當采取一種司法節制和克制的態度，不能對此類行為進行司法審查。然而，行政法治實踐的發展迫使我們不得不探索法院審查專家委員會決定是否具有合法性這一問題。這一問題又涉及專家委員會參與政府行政行為是否具有拘束力、專家委員會對不確定性法律概念的判斷余地有多大及法院對專家委員會參與政府行政行為進行司法審查的范圍等問題。本文試圖回答上述問題，以推進法學界對專家委員會的判斷余地與法院的司法審查之間關系的認識。

一、專家委員會判斷的法律效力

隨著時代的演進和科技的發展，各國政府都會在行政組織法領域，通過官民合作的模式，引進專家學者組建專家委員會來協助政府處理“專業社會”和“風險社會”所帶來的問題。專家委員會是私人參與政府行政行為的一種類型，而私人參與政府行為屬于行政法學研究一個新興課題，1因此，專家委員會的法律地位和專家委員會判斷的法律效力始終與法院是否能夠對其判斷行為進行司法審查緊密相連。

（一）專家委員會參與政府行政的理由

在傳統的行政法學領域，行政權是專屬于國家行政機關的一項權力，必須由行政機關來行使。然而，隨著政府管制行政職能的增強，政府在食品安全、環境保護、核能開放與利用、技術認定等諸多領域愈來愈強調專家委員會對其行政活動的參與。在某些場合，政府甚至直接以行政授權和行政委托的方式，讓專家委員會直接參與到行政活動中。政府之所以要讓專家委員會參與政府行政，其理由有以下幾個方面。

第一，專家參與政府行政是回應“專業社會”的客觀要求。當下社會是一個高度分化的社會，人們所從事的工作領域愈來愈專業化、精細化。這也要求人們在從事具體活動過程中所依靠的知識具有高度的專業化和精細化。政府權力運作也不例外。知識與信息是政府決策、運行和管理的基礎。在傳統集權體制下，政府的知識與信息結構是縱向層級式的，即只注重行政隸屬關系下知識與信息聯系，從而形成一種知識與信息壟斷，并基于這種知識與信息的壟斷來形成一種行政的合法性。2然而，在“專業社會”中，知識與信息的碎片化、分散化直接打破了政府行政過程的的縱向壟斷關系，從而最終影響到行政機關的行政決策合法性。專家委員會參與政府行政就是要增加政府知識與信息溝通網絡結構中的不同等級層次、不同隸屬關系的知識與信息的斜向聯系，從而克服因專業分工帶來的知識與信息的碎片化、分散化所引發的行政合法性危機。也許有人會主張將專家歸入政府機關的全職行政人員。但這種主張并不現實，因為政府機關并不具備科研院所所具備的研究條件。因此，允許專家參與政府行政既有助于化解技術專業化給具體行政行為帶來的困難，又能夠確保專家的知識更新，從而增加政府應對“專業社會”的能力。

第二，專家參與政府行政有助于增加行政行為的民主性。民主原則強調的是國家權力的行使必須要有民主的授權才具有正當性，換言之，任何國家權力的行使必須直接或間接來于人民。3從專家委員會參與政府行政的法律身份來看，主要有以下兩種。第一種是以被授權者的身份參與。例如日本《國家行政組織法》第八條規定：“各行政機關在法律范圍內，依法律或行政命令對重要事項進行的調查審議、不服審查和有關專家學者所提出的合議的處理，應當設立合議機關。”這是日本國會對專家參與政府行政的一種間接授權。又如《中華人民共和國高等教育法》第四十二條規定：“高等學校設立學術委員會，審議學科、專業的設置，教學、科學研究計劃方案，評定教學、科學研究成果等有關學術事項。”這是國家權力機關對專家委員會參與政府行政的一種直接授權。另一種是以被委托者的身份參與。例如，文化部制定的《國家公共文化服務體系建設專家委員會工作章程》第六條規定：“專家委員會受文化部委托，承擔國家公共文化服務體系示范區(項目)創建工作相關任務。”中國海事局制定的《中華人民共和國海事專家委員會章程（草案）》第五條規定：“專家委員會受中國海事局的委托開展工作。”盡管被委托參與政府行政的專家委員會具有一定的獨立權，但是，行政決定最終都是以行政機關名義作出，因此，專家的參與體現了民主原則。而且，從專家委員會參與行政的過程來看，他們都要受到具有民主

正當性的機關的充分監督與控制，進而使其體現民主正當性的內在要求。

第三，專家參與政府行政有助于公共利益的充分實現。按照我國臺灣地區學者吳庚的說法，公共利益是一個抽象的法律概念。不能僅憑國家機關的主觀想法來實現公共利益，而應依賴避免錯誤發生的客觀公正的認知。國家公共政策的形成、制定和執行都牽涉到公共利益，在多元的社會中，應當通過公共討論來形成共識。專家的介入正好代表了社會多元的聲音。4專家既能夠發揮其專業知識方面的優勢來避免政府因專業知識不足可能發生的錯誤，又能夠代表社會多方面的利益來對政府行政行為進行有效監督，從而保障公共利益最大限度地得到實現。除此之外，專家權威是建立在科學理性基礎上的知識話語權，專家通過這種話語優勢，經由說理、分析等科學理性的方式在行政機關、利益集團以及民眾之間進行溝通、交流，5從而有助于行政機關、利益集團以及民眾之間就何為公共利益達成共識，并促使這種公共利益得到最大限度的實現。

（二）專家委員會的法律地位

專家委員會的法律地位問題是專家委員會是否對行政相對人承擔法律責任的一個前提性問題。就國內學者而言，他們往往將專家委員會與行政決策機構之間的法律關系定位為行政委托關系。在他們看來，專家對專業性技術性事務的處理符合行政委托的四個法律要件：第一，相關部門規章規定了委托，滿足了委托必須有法定依據的要件；第二，科技決策中的行政委托沒有超越職權，滿足行政委托之“委托自身合法職權”的要件；第三，專家具有完全的權利能力和行為能力，并且具備實施科技行政事務的專業知識和技能；第四，科技行政中的委托一般是基于行政合同程序進行委托的。6

根據行政委托的基本原理，專家委員會是以行政的委托機關的名義實施管理行為和行使職權的，因此，委托機關對外承擔法律責任，專家委員會不需要對外承擔責任。這種觀點有一定的道理，但它忽視了專家委員會參與行政行為的復雜性，而以偏概全。

就具體行政實踐來看，專家委員會參與政府行政行為的現象廣泛存在，而在不同的場合，專家委員會的組織方式和具體職能也有差異。我國臺灣地區學者黃源銘根據有無獨立組織法規、有無獨立之編制預算、能否獨立對外行文等標準，將專家委員會分為作為行政機關的專家委員會和作為行政機會內部單位的專家委員會。7日本行政法學家鹽野宏從專業委員會的功能角度，將其分為政策提案型、不服審查型和案件處理型等三種類型。8英國學者Wheare從委員會運作的特點出發，將其分為咨詢委員會、調查委員會、協調委員會、立法委員會、執行委員會、審議與管制委員會等七類。9對這些專家委員會的職權來源進行分析就不難發現，專家委員會主要是基于行政委托和行政授權兩種理由參與政府行政的。就行政授權而言，其指行政機關根據法律等規范性文件將從事行政管理的職權授權給非行政機關性質的組織。法律、法規授權的組織以自己的名義作出行政的，它就具有行政主體資格，應當對外獨立承擔法律責任。10例如，黃源銘提到的作為行政機關的專家委員會、鹽野宏提到的不服審查型的專家委員會、Wheare提到的執行委員會以及審議與管制委員會等多屬基于行政授權而組成的專家委員會。

（三）專家委員會作出決定的拘束力

我國實務界一直以來都認為專家委員會作出的決定不具有拘束力。例如，中國藥品審評委員會委員由醫學、藥學界相關領域的頂尖學者組成。盡管該委員會作出的決定是審批藥品的重要依據，但實務界認為其決定并不具有法律上的拘束力。為了提高藥品審評、藥品標準、藥品分類管理等工作的專業性，藥品規制部門也聘請處于科學前沿的專

家，對申請人的申請資料及其中的科學問題進行研究和討論。盡管專家的咨詢決定實際影響到最終行政決定的內容和方向，但人們還是普遍認為專家咨詢的決定不具有法律拘束力。11這種認為專家委員會作出的決定不具有拘束力的觀點，事實上忽略了專家委員會參與政府行政的具體方式。在具體的實踐中，專家委員會往往通過提供咨詢意見、調查研究、處理糾紛、提案政策等方式參與政府行政過程。不同的參與方式往往會產生不同的法律拘束力。學者們往往以是具有對外效力還是僅供政府參考作為基準來判斷專家委員會作出的決定是否具有法律拘束力。黃源銘認為，倘若專家委員會以政府機關名義作出，并直接影響到行政相對人的權利和義務，有關決定就屬于行政處分行為，從而具有法律拘束力；倘若專家委員內部討論意見僅供行政機關作出決定時進行參考，該決定就不具備法律拘束力。12例如，高校學術委員會和省市職稱評審委員會對教師的評職，環境保護部環境工程評估中心組織環評單位資質考核及人員資質登記管理工作、處理糾紛等都屬于具有拘束力的行為。我國臺灣地區“司法院大法官釋字第四六二號”就指出：大學院校教師的升等涉及人民的工作權和職業資格的取得以及大學教師的素質、大學教學與研究的水平；學術委員會作出的決議直接影響到行政相對人的權利和義務的實現，因此，該決定是具有“法律”拘束力的。而專家委員會提供咨詢意見、提案政策之類的行為主要是給“政府”提供行政決策的參考，“政府”對這些意見或提案需要進行甄別、轉化和吸收。換言之，“政府”對于專家委員會的提供咨詢意見和提案政策具有較大的自主性和選擇性。因此，專家委員會的這類決定并不會直接影響具體的行政相關人的權利和義務，也就不具有“法律”上的拘束力。

二、專家委員會的判斷余地

盡管專家委員會作出的部分決定對于行政相對人具有法律拘束力，但是，專家委員會仍然在某些范圍內享有一定的判斷余地。之所以承認專家委員會的判斷余地，主要是因為立法者在立法過程中使用了“公共利益”、“公共秩序”等不確定法律概念。

（一）判斷余地理論

德國學者奧托·巴霍夫1955年提出了判斷余地理論。巴霍夫認為，行政機關在解釋與適用“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大環境影響”、“基本水平”、“善良道德”等不確定法律概念時擁有一定的“判斷余地”。因為這些不確定性的法律概念具有模糊性、授權性、多義性等特點，倘若行政機關不享有一定的“判斷余地”，就難以完成行政任務，實現法律目的。13行政機關往往是通過解釋這些不確定法律概念和將其適用于具體的事實這樣兩個步驟來適用這些概念的。巴霍夫將這些不確定的法律概念劃分為經驗性不確定和規范性不確定兩類。經驗性不確定概念用于描述某種事物或現實的情況。這類概念在概念解釋和適用中都不會引起重大的分歧，如黎明、地方習慣、禁區等。規范性不確定性概念則在概念解釋和適用中都會考慮到行政機關的價值判斷。因此，法律通過不確定的法律概念已經為行政機關留出了判斷余地，法院應當對不確定的法律概念進行司法審查。14尤列將不確定法律概念區分為規范概念與事實概念，并認為行政機關在適用規范法律概念時必須滲入法律適用者之主觀的價值判斷，因此，法院應當對規范法律概念進行司法審查，而對于事實概念的適用并無價值判斷介入，故不能進行司法審查。15二戰后，德國學者哈特穆特·毛雷爾對不確定法律概念進行了較為系統的總結。他認為不確定的法律概念可以并且必須受到全面的司法審查，只有遇到不可逾越的事實界限及與其相應的法律界限，法院才不能或不可能全面進行司法審查。并且，判斷余地是從規范授權

理論中發展出來的，即只有在具體案件適用不確定法律概念（涵攝）時才予以考慮判斷余地授權。人們應當反對擴大不確定法律概念抽象理解的做法，因為這種做法可能肢解法律或者增加法律的不確定性，而消除或者阻止這種不確定性正是法院的任務之一。16黃源銘在此基礎上認為，單純事實關系認定的法律規定并不涉及判斷余地問題，經驗性不確定法律概念和規范性不確定法律概念則有判斷余地。法院應當尊重行政機關的判斷余地，但并不意味著法院完全放棄對這些法律概念的司法審查，只是審查程度不同而已，并且，法院對經驗性和規范性不確定法律概念的司法審查的程度不同。17

（二）專家委員會判斷余地的適用范圍

專家委員會所參與的行政領域往往具有高度的專業性、技術性和政策性，其解釋和適用不確定法律概念時會享有一定的判斷余地。具體而言，專家委員會判斷余地的適用范圍主要有以下幾個方面。

其一，具有預測性和風險性的領域。隨著傳統工業社會向風險社會的轉變，人們對風險的認識也發生了轉變。在傳統工業社會中，人們對風險采取的是一種實在論立場，即風險能夠通過純科學與統計學的方式測算出來。而在風險社會中，風險不再只是一種實在論意義上的風險，而更多的是一種建構論意義上的風險。依照烏爾里希·貝克的觀點，現代的風險通常不是一種能被人的肉體、經驗所感知的損害或毀滅，而在很大程度上是一種指向未來的威脅，是一種通過人的理性推知的但不可精確預測的對人的現實生活具有潛在性威脅的危害。18這也就意味著在當下的社會，科學家在預測現代風險方面的能力被削弱。科學，特別是自然科學，在傳統工業社會中所具有的那種“無所不能”的形象在一定程度上被消解。換言之，專家委員會在風險預測方面作出的決定具有較大的蓋然性。既然具有專業知識的專家委員會所做的出的風險預測都只是一種蓋然性判斷，那么，法院又如何能作出一種確定性的判斷呢。因此，法院應當承認專家委員會在這方面享有判斷余地。例如，在我國臺灣地區中科三期七星農場環評案中，“臺北高等行政法院”經審查后認為，是否對環境有重要影響這一問題屬于不確定法律概念，應由專家委員會來判斷決定，“法院”應當承認專家委員會有判斷余地。19德國《原子能法》規定專家委員會有關風險評估的決定是對不明朗情況的預測，法院不能予以修政。20

其二，具有高度人身性的判斷和根據有關個性、能力、機智程度等方面的個人印象作出的有關個人品格的判斷。21例如，有關學生品行的考核、是否給學生頒發畢業證書與學位證書的決定、教師職務的評審等都具有較高的專業性，也具有較高的個人主觀意見成分，因此，專業委員會具有判斷余地。針對此類情況，我國臺灣地區“最高行政法院”在2010年1月21日作成的“99年度判字第30號判決”中稱，法院對于具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等），基于尊重其不可替代性，承認專業委員會具有判斷余地，法院對其進行最低限度的“司法審查”。

其三，無法重復呈現的經驗和事實領域。在現實生活中，有些經驗和事實是無法重復呈現的，法院也就無從審查。例如，在考試領域，考試情境難以再現，而且主考官的經驗無法轉移給法官，因此，法律允許專業委員會在考試領域中享有判斷余地。22《高等教育自學考試暫行條例》規定，全國高等教育自學考試指導委員會根據該條例，對高等教育自學考試的有效性進行審查。“考試的有效性”顯然是一個不確定性概念，全國高等教育自學考試指導委員會具有一定的判斷余地。

（三）法院的司法節制

既然專家委員會在解釋和適用不確定法律概念時享有一定的判斷余地，那么，法院就應當對專家委員會作出的決定保持一定的克制和節制的態度。在1878年，美國法官就在United States v.Morre案的判決中指出：“法官應當對那些負有行政職責的進行的有關法律的解釋給予盡可能多的尊重。如果沒有強有力的理由，法院就不應去推翻它，因為相關的官員通常都是有才干的人，是這方面的專家。”23從理論上講，法院之所以要對專家委員會作出的決定保持一種節制的態度，其理由有以下幾點。首先，法院難以應對科學技術的復雜性。例如，法院對專家委員會制定的技術標準難以進行實質審查，因為“技術標準問題可能會涉及到有著高度不確定性的未知事項，所要求的不僅僅是從‘事實’到‘法律’的推理，還要求在復雜模型和統計學幫助下，在純技術‘事實’間的推演。面對法律和事實的混合問題，面對法律和科技的絞結，法院很難肩負起對技術標準進行司法審查的重擔”。24其次，專家委員會在處理專業問題方面的能力上比法官有優勢。正如我國臺灣地區學者黃錦堂所說：“關于高科技領域之不確定法律概念的解釋的控制密度就原子能法或基因科技法等領域的高度不確定的法律概念的具體化與涵攝而言，無可諱言，行政部門擁有足夠的人才、信息、經驗與能力，行政法院（法官）處理能力則相對受有限制。”25而且，法官將主要精力放在對雙方當事人遞交的材料進行審查，不可能有動力和能力去利用業余時間進修科學知識。26其結果是法官的科學技術、人文社科等領域的知識更新速度遠遠落后于專家。最后，專家委員會對于不確定性概念的解釋具有民主的色彩，而法院的司法審查具有“反民主”的色彩，因此，法院在這些專業領域保持適當的節制有助于行政決策的科學性。因為專家委員會有能力收集、發現和協調各方面的意見，從而有助于非國家化的觀點以及基本權利有效保護方面的多元化意見的形成。27

三、對專家委員會判斷的司法審查

盡管專家委員會在不確定性法律概念方面享有判斷余地，司法機關應對其保持一種節制態度，但這并不意味著法院對專家委員會參與政府行政的行為完全放棄司法審查權。

（一）專家的參與失敗

專家委員會參與行政行為的本意是充分運用專家所具有的專業知識來提高政府行為的科學性和效率性。但是，專家容易憑借自身的知識優勢，形成一種話語權力，而這種話語權力又容易反過來形成一種新的知識。這也就是福柯意義上的“權力與知識的結盟”。28在這個過程中，專家的意見也極有可能悖離于參與政府行為的初衷，從而造成專家的參與失敗。具體而言，專家的參與失敗的原因有以下幾種。

第一，專家尋租。一如上文所言，專家因為擁有專業知識而形成一種“權力與知識”的結盟。專家極有可能以這種結盟為籌碼來謀取經濟利益。特別是在直接涉及行政相對人的權利和義務的場合，專家可能會被行政相對人的利益所“俘獲”，受到利益集團的收買，從而泄露相關信息、偏向某方當事人，違規進行評估和資格評定。

第二，專家獨裁。專家要想參與政府行政行為正常履行其職能，就必須有一個民主開放的社會環境，就需要有一套全方位的社會監督機制。否則，專家參與政府行政就有可能發生變異。因為，在一個缺乏民主開放的社會的環境中，專家的知識有可能被絕對化，從而使專家擁有絕對的決策權。而這種絕對的決策權又會導致專家絕對知識的變異。29最終，專家參與政府行政成了“一言堂”、“專家說了算”。這也在根本上違背了專家參與政府行政行為的初衷，因為這是在消解一項絕對權力的同時，又確立了一項新的絕對權力。

第三，專家體制化。專家參與政府行政行為強調專家以相對獨立的身份參與到政府

行政行為中，從而確保政府決策行為體現社會利益多元化的基本要求。因此，專家委員會是要用一種體制外的力量來制約體制內的權力。然而，在具體的實踐中，專家往往因政府的誘導而被體制化，從而以政府代言人的身份出現，其從事的活動只是為已經形成的行政決策進行正當性論證而已。他們往往基于長期合作的考慮而放棄基本的技術標準，甚至顛倒黑白。30

第四，專家怠慢。專家怠慢是指專家在參與政府行政過程并沒有盡其應盡的職責，或者專家只看中委員會成員這一名號而長期無故不參與政府行政過程，不履行專家職責。這種情形在實踐中時有發生。例如，2004年7月，四川省有關部門對在評標活動中違反評標紀律規定和職業道德的11名評標專家做出處罰。這11名評標專家在評標活動中違反評標紀律和職業道德，有的長期不履行評標專家職責，有的無故不參加評標活動，最終其中的4名被取消評標專家資格，另外7名被給予警告處罰。31

（二）法院司法審查的優勢

依法行政是法治的基本內涵，司法審查是實現行政法治的制度性條件。32在現代社會中，司法審查已遍布行政權力運作的每一個環節。從具體實踐來看，專家委員會往往是以法律授權和行政委托兩種方式來參與到政府行政過程中的，專家委員會依法參與政府行政行為是依法行政的一個重要方面，因此，對專家委員會的決定進行司法審查具有重要意義。而且，法院可以在尊重專家委員會解釋和適用不確定法律概念時享有判斷余地的前提下，運用自身程序審查的優勢來對專家委員會的決定進行有力的外部制約。其實，程序對實體的監督與制約作用已經得到了法學界的普遍認同，而且程序性思維既是法院自身行為的一種思維方式，也是對其他法律主體行為合法性進行思考時的一種思維方式。這為法院和法官對專業委員會作出的決定進行審查提供了一個突破口。例如，在“高速公路電子收費系統（ETC）案”中，我國臺灣地區“最高行政法院”就認為，按照《申請須知》，甄審委員會授權工作小組應當與合格之入圍申請人進行協商，因為協商程序系甄審最優申請人前的必要程序，足以影響甄審結果之判斷。而且協商程序之本質在于招商之公平性及本招商案20年之可行性之公共利益，平等協商有助于各申請人達成一致。在該案中，甄審委員會授權工作小組與合格之入圍申請人并沒有進行協商，因此，“法院”認為協商工作小組、甄審委員會與“主管機關”的認定應當被推翻。在“法院”看來，協商程序已賦予工作小組、甄審委員會與“主管機關”寬廣主動的作業空間，因此，應當通過平等協商來最大限度地考慮公共利益，盡量使各入圍申請人在相同之項目上，提出各種條件，使“政府”在“平等”基礎上，選擇最可行且最符合公益之投資計劃。33

（三）法院對專家委員會作出決定的審查范圍

一如上文所述，法院能夠利用其形式審查方面的優勢來對專家委員會作出決定進行外部規制。這也有助于法院尊重專家委員會在解釋和適用不確定法律概念時享有一定的判斷余地，從而確保行政權與司法權的適度分立。因此，明確以下法院對專家委員會作出決定的審查范圍及其審查力度具有重要意義。

其一，專家委員會組成的合法性審查。組建一個合法的專家委員會是專家委員會參與政府行為的前提。法院有權對專家委員會組成的合法性進行司法審查。一般情況下，法院有權審查委員會的委員是否符合專家委員會章程所規定的資格條件、委員會的組成比例是否合適、參與決定行為的委員是否達到法定的人數、專家委員會成員名單是否向外界公示、是否分組審議代替委員會決議等。34從法院對專家委員會的組成進行司法審查

來看，法院并沒有涉及價值判斷問題，而只涉及單純的事實是否符合既定法律規范的基本要求。因此，法院并沒有干涉專家委員會在解釋和適用不確定法律概念時所享有裁判余地。由于專家委員會的組成是否具有合法性的判斷具有強烈的直觀性，非法律專業的普通人一般都能作出正確判斷，法院一般都對專家委員會的組成采取一種較嚴格的司法審查，即專家委員會的組成一旦出現上述問題，專家委員會作出的決定就不具有合法性。

其二，專家委員會決定程序的合法性審查。從域外實踐來看，行政法院對專家委員會決定的程序進行司法審查的情形是較為普遍的。例如，在伊方核能發電廠案中，日本最高法院并沒有對核反應堆設施的安全性進行實體性審查，而是對核反應堆設施是否符合具體的審查標準、核能專業委員會和核反應堆安全專門審查會的調查審議以及判斷的過程是否具有合法性進行審查。35在德國，專業委員會在根據錯誤事實作出的判斷違反強制性程序要件時，法院有權進行司法審查，并有權撤銷專業委員會在程序上有瑕疵的決定。36在我國臺灣地區，“最高行政法院”認為，對于不確定法律概念，“行政法院”以審查為原則，但對于具有高度屬人性之評定（職業考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率或價值取舍）、計劃性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，“法院”可以基于判斷過程違反“法”定正當程序的理由來撤銷或變更恣意濫用及其他違“法”情事的決定。37具體來講，專家委員會決定程序的合“法”性審查主要包括專家委員會是否認真對待個別委員的意見；委員有無親自出席委員會會議；專家委員會的運作是否公開、透明；參與專家委員會作出決定的委員是否應當回避；專家委員會在結論書上是否簽名，等等。38

其三，法律與事實涵攝和解釋的合法性審查。就法律與事實之間涵攝的實質來講，它強調的是檢驗事實是否滿足法律規范的事實構成并因此產生規范所規定的法律后果。專家委員會在作出決定時，必須依法處理法律與事實之間的涵攝關系。盡管這種涵攝與法院依法獨立審判時的涵攝存在相互呼應的關系，39但是，“行政乃不再被理解為單純的法律執行者或法律適用者，而毋庸是透過法律或非法律的方法以實現國家目的，行政乃不僅負有法律責任，更主要負有超法律的責任，亦即經濟、社會、技術、文化等責任”。40因此，法院應當對專家委員會在法律與事實之間的涵攝與解釋的合法性以較低程度的標準進行司法審查。

四、結語

通過上文的分析，筆者認為專家委員會在參與政府行政過程中享有一定的判斷余地，但在具體的實踐中，專家受制于各種因素，會出現參與失敗的問題，因此，法院對其參與行為進行一定程度的司法審查是非常必要的。在分析過程中，筆者雖然提到了專家委員會享有裁斷余地的范圍和法院司法審查的范圍，但是，并沒有涉及對這類審查應當由何種法院來受理、法院應當采取何種方式來審查等問題。這些問題對于進一步推進此題域的研究具有重要意義，值得繼續研究。

注：

1國內法學界對私人參與政府行為的研究最具代表性的成果有章志遠：《私人參與執行警察任務的行政法規制》，《法商研究》2013年第1期；章志遠：《私人參與警察任務執行的法理基礎》，《法學研究》2011年第6期。2參見吳愛民、董曉宇：《信息社會政府管理方式的六大變化》，《中國行政管理》2003年第4期。

3許宗力：《論行政任務民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論》（中冊），臺北元照出版社2002年版，第582頁。

4吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2007年版，第68頁。

5徐文新：《專家、利益集團與公共參與》，《法律科學》2012年第3期。

6沈躍東：《專家在科技行政中的法律地位探析》，《榆林學院學報》2011年第5期。

7、12、17、34黃源銘：《對專家學者組成委員會所為決定之司法審查——以委員會之運作與資訊審查為中心》，《政大法學評論》2012年第5期。

8[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第284-285頁。

9Wheare，GovernmentbyCommission:anessayontheBritishConstitution,Oxford:Clarendon Press,1955.

10羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社2006年版，第125頁。

11宋華琳：《風險規制中的專家咨詢——以藥品審評為例證》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第12卷），法律出版社2009年版。

13伍勁松：《行政判斷余地之理論、范圍及其規制》，《法學評論》2010年第3期。

14、36[印]M·P·賽夫：《德國行政法》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第176頁，第179頁。

15、22、40張桐銳：《從“判斷余地”理論談司法審查的界限》，《憲政時代》1995年第3期。

16[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124-147頁。

18[德]烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第188頁。

19葉俊榮：《捍衛環評制度尊嚴的行政法院中科裁判》，《月旦法學雜志》2010年第5期。

20、21、27[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第352頁，第354-355頁，第356頁。

23United States v.Morre,95 U.S.760,763(1878).

24、26宋華琳：《制度能力與司法節制》，《當代法學》2008年第1期。

25黃錦堂：《行政判斷與司法審查——“最高行政法院”高速公路電子收費系統（ETC)案判決評論》，載湯德宗、李建良主編：《2006行政管制與行政訴訟》，臺北“中央研究院”法律研究所籌備處2007年版，第327頁。

28[法]米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北城、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版。

29恍然大悟：《專家治國，還是專家專制》，http://www.my1510.cn/article.php?id=24987，2013年4月2日訪問。

30徐文新：《專家、利益集團與公共參與》，《法律科學》2012年第3期。

31張偉：《四川：11名違反評標紀律的評標專家被處罰》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-07/30 /content_1678372.htm，2013年4月2日訪問。

32張千帆：《司法審查的標準與方法——以美國行政法為視角》，《法學家》2006年第6期。

33參見我國臺灣地區“最高行政法院95年判字第1239號”。

35王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》，《法商研究》2012年第4期。

37參見我國臺灣地區“最高行政法院99年度判字第30號”。

38參見我國臺灣地區“臺北高等行政法院100年度訴字第1055號”。

39林明昕：《從“裁量”、“裁判余地”到“審查密度”——“司法院釋字第五五三號”解釋以來相關行政法院裁判之回顧》，《2010行政策制與行政爭訟學術研究會論文集》。

（責任編輯：鄭平）

D F3

A

1005-9512（2013）06-0061-09

鄭智航，山東大學法學院講師，法學博士。

*本文系國家社科基金青年項目“民生視野下適當生活水準權的法律保障”（項目編號：11CFX 031）和山東大學人文社會科學青年團隊項目“經濟、社會、文化權利的法律保障與制度實現”（項目編號：IFY T12087）的研究成果之一。